2018浅议司法鉴定及鉴定人出庭

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　　论文摘要：1997年1月1日修改后的《刑事诉讼法》的实施，规定了鉴定人要出庭作证，作为诉讼参与人直接参与诉讼，因此，研究司法鉴定活动，特别是鉴定人出庭作证很有必要。笔者通过论述这一活动的方法和重要性，目的在于提高鉴定人本身的素质，引起有关专家对鉴定工作的关注和研究，不当之处，请批评指正。
关键词：司法鉴定; 鉴定人; 鉴定人出庭
; 1997年1月1日起正式实施的，第八届全国人民代表大会第四次会议通过修改了的《中华人民共和国刑事诉讼法》规定：鉴定人作为诉讼参与人，要出庭作证。其目的是在新的控辩审刑事审判模式下，体现现代刑事的特点，使我国的刑事诉讼原则、制度更加科学、规范，并与国际惯例接轨，以确保刑事诉讼原则、制度更加有民主性、公开性、公正性。因此，现就上述问题谈一谈本人一些认识和理解，有不当之处请指正：
司法鉴定是在诉讼过程中，对于案件中的某些专门性问题，按诉讼法的规定，经当事人申请，司法机关决定，或司法机关主动决定，指派、聘请具有专门知识的鉴定人，运用科学技术手段，对专门性问题作出判断结论的一种核实证据的活动。简单地说，司法鉴定就是侦查、起诉、审判等诉讼活动中依法进行的鉴定。作为司法证据制度的重要组成部分，是司法体制改革中不容忽视的重要内容。
一、司法鉴定制度
（一） 司法鉴定制度历史发展与现状
; 1、西方司法鉴定制度的起源与完善
; 鉴定活动是随诉讼活动产生的。国家的司法职能出现以后，由于诉讼活动的开展，便有通过鉴定提供证据和审查证据的客观要求。
; 西方国家的司法鉴定制度起源于封建社会初期。有史料证实，司法鉴定在16世纪就被纳入法典。1532年，德国的《加洛林纳法典》219条当中有40条涉及到对鉴定的规定。从18世纪到19世纪末期，西方国家由于资本主义的兴起与发展，促进了司法制度的大变革，其中的刑事诉讼制度由纠问式向控告式转变。许多国家(如英国、法国、德国等)相继制定了适合于资本主义社会需要的较为完备的刑事诉讼法典，其中对于鉴定问题作了与过去有诸多不同的具体规定，如鉴定的申请权、鉴定决定权、鉴定主体资格、鉴定程序、鉴定结论的效力等均写入了法典，体现了与资本主义司法制度相适应的特点。这是现代西方国家司法鉴定制度的雏形。20世纪以来，无论是英美法系还是大陆法系国家，对自己的诉讼法典至少进行过3次以上的修订增补，其中关于鉴定问题增补的条款与内容不少。主要集中在鉴定对象、鉴定机构、鉴定标准、鉴定活动方式、鉴定结论的评断、鉴定人的权利义务与责任等适应现代法制需要的深层次问题上。反映出鉴定制度改革的时代特点及与司法制度发展的同步性、层次性。有的国家为了实施诉讼法中关于鉴定的规定，还制定了单行的鉴定法规或鉴定条例。如美国1937年制定的《统一鉴定证言法》等。
  2、我国司法鉴定制度的发展现状
  根据史料证实，我国最古老的鉴定活动产生于距今两千余年的奴隶社会。在周朝就有了为诉讼服务的伤害鉴定。封建社会鉴定手段较为普遍，鉴定的对象和范围也较宽，并制定有许多法规。秦汉以后，法医鉴定、笔迹鉴定、文书鉴定、痕迹鉴定逐渐兴起与扩大。我国唐、末时期，鉴定制度发展到较为完备的程度：唐代将鉴定人“作虚假结论依罪受罚”加以法定化；宋代的法律规定了鉴定官员的身份与职责、检验内容、检验记录的格式等，说明鉴定管理制度有了雏形。
　　我国现代司法鉴定制度确立于本世纪初期。1906年《大清刑事民事诉讼法》(草案)对鉴定问题作出规定，但这部法典末获得批准。1907年清政府颁布了《各级审判厅试办章程》，此中对鉴定作了较多的规定，仅鉴定人就有2条：“凡诉讼上有必须鉴定，始能得其事实真相者，得用鉴定人”(第74条)；“鉴定人须由审判官选用，不论本国人或外国人，凡有一定学识经验及其技能者，均得为之”(第75条)。1928年国民党政府颁布了《刑事诉讼法》，对鉴定作出了较具体的规定。
新中国建立以后，我国司法鉴定工作有很大发展，在处理各类诉讼案件中起了积极作用。五六十年代公检法机关，根据当时的法规和各自办案的需要，分别制定了部门鉴定工作细则，作为不成文的“习惯法”共同遵守。1979年颁布了《中华人民共和国刑事诉讼法》，对刑事鉴定作了原则性规定，1996年在修订的《刑事诉讼法》中又对伤情和精神疾病的医学鉴定作了增补。1989年和1991年正式颁布了《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》，对民事鉴定和行政鉴定问题作了规定。
（二） 我国现行司法鉴定制度存在的主要问题
　; 建国以来，我国每年鉴定案件由最初几万件上升到近几年来的近百万件，司法鉴定在为处理各类案件提供线索、收集证据、审查核实证据和保护公民合法权益方面起到了不可替代的作用。司法机关加强司法科技建设，把“科技强警”、“科技兴检”、“提高办案的科技含量”作为业务发展战略，具备了与其他业务建设相应的规模。但从法制建设角度来讲，司法鉴定工作显得滞后，同西方发达国家相比较，我国的司法鉴定制度存在多种弊端，主要问题有以下几个方面：
　  1、司法鉴定的法律制度较为滞后
; 从全局上看，我国至今没有一部全国统一的司法鉴定法，对司法鉴定的法律规定分散于三大诉讼法中。由于没有规范司法鉴定的统一法律，只有各部门规定的调整特定范围的司法鉴定规则，存在的突出问题是：鉴定的标准和效力层次无统一规范，鉴定的程序和方法无统一规则，鉴定的受案范围无统一标准；鉴定的执业分类无统一规定；鉴定的管理无统一的主管部门，鉴定的法律责任无统一的确认体系等等。于是，国家各司法机关因司法工作具体操作急需，相继制定了一些调整司法鉴定规章性文件：比如公安部制定的《刑事技术鉴定规则》、最高人民检察院制定的《法医工作细则(试行)》，最高人民法院下发的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，还有最高检、最高院、公安部、司法部联合发布的《精神疾病鉴定暂行规定》和《人体轻伤鉴定标准》、《人体重伤鉴定标准》等，这些规定虽在一定程度上缓解了司法鉴定领域无法可依的困扰，对于本部门的司法鉴定起到了一定的规范作用、但总的来说难以解决根本问题。趋扩大的新情况。
   2、司法鉴定的管理体制尚不健全
; 当前公安机关、检察机关、人民法院为保证侦查、检察、审判活动的顺利进行，都建立了与本部门工作相适应的鉴定机构。由于公检法机关都分别设置了鉴定机构而形成了各自为鉴的司法鉴定管理体制。这种“自侦自鉴”、“自检自鉴”和“自审自鉴”的管理体制虽有有利于诉讼的某些阶段，但由于缺乏必要的制约和监督，行政干预和人情鉴定难以避免，违背了诉讼的原则，也降低了司法鉴定的权威性，损害了司法公正。在司 法鉴定各项制度的设置上存在种种不匹配和扭曲的现象，一方面规定鉴定人同司法人员一样应实行回避制度，要求鉴定人中立于双方当事人，以体现保持“中立鉴定人”的底蕴；另一方面又规定这些人员属于司法机关内部人员，如列入司法机关人员编制、享有公职人员身份等，使鉴定人处于不能中立的结构中，致使鉴定人的定位和实际处境相矛盾。一旦案件涉及司法机关自身的责任问题，鉴定程序的公正性、鉴定结论的科学性就难以保证。
二、司法鉴定、鉴定人、鉴定结论：
（一）司法鉴定的基本概念、范围和程序
; 1、司法鉴定的概念
; 司法鉴定是一种重要的活动，世界各国在侦查中都广泛采用，鉴定对查明案件事实真相，揭露犯罪，保护公民具有重要作用，它能以解决某些专门性问题来弥补侦查人员的知识不足，它以其科学性和客观公正性帮助司法机关判明证据的真伪。它的结论本身是一种证据关能起到侦查司法实践中具有特别重要的意义。但是国内学者的定义并非一致。具有代表性的主要有两种：一是“所谓鉴定，就是指运用专门知识对案件中某些专门性问题所进行的鉴别和判断。”二是“司法鉴定是在诉讼中，对涉及专门知识的事物，聘请相关专家进行的检验和评断。”这两种表述，或欠全面，或用语不够准确、精当，但在基本内容上大体一致。从他们的表述中可以概括出司法鉴定具有两种特征：一是司法鉴定是一种诉讼活动，是有诉讼主体或其他诉讼参与人共同参与的一项诉讼行为，其目的是为诉讼提供帮助。二是司法鉴定是一种科学活动，是由鉴定人凭其所具有的专门知识，对案件所涉及的专门性问题作出判断的活动。笔者认为，对“司法鉴定”这一概念的定义，涉及到如何认识、理解国家诉讼程序的运作规则、证据原则，以及国家司法机关相互间职能划分和在诉讼中的相互关系。所以，在中国，准确地定义“司法鉴定”这一概念，必须考虑到司法鉴定适用的范围，司法鉴定决定的机关，司法鉴定的任务或目的，司法鉴定实施的主体等方面的内容。基于上述考虑，笔者认为，“司法鉴定是指诉讼中，司法机关依其职权，委派具有专门知识、技能或特别经验的人，对案件涉及的某些专门性问题，进行鉴别、判断的诉讼活动。”这一定义，与国内学者的定义有所不同，主要表现在以下几个方面：?
　　第一，鉴定的决定权应归属于司法机关。我国目前的三大诉讼法中均规定有鉴定条款（见刑事诉讼法第119至122条、民事诉讼法第72条、行政诉讼法第35条），其中刑事诉讼法规定公安机关、人民检察院和人民法院均有权决定进行鉴定。民事诉讼法、行政诉讼法也明文规定鉴定由人民法院决定。
　　第二，鉴定人必须是具有专门知识、技能或特别经验，能够对案件中的某些专门性问题进行鉴别、判断并作出科学、权威的结论或提供分析意见的人。因为鉴定涉及到的问题遍布渗透于社会生活的各个领域，并非受过高等教育的人就一定能够解决某些专门性问题，只要是具有能够解决案件中专门性问题的人，即“专家”，就可以被委派为鉴定人。因此，除了在特定的学科领域颇有成就、名望的学者之外，在某些特定的行业具有特出的、多年经验的人也可以成为“专家”而被委派为鉴定人。?
; 2、鉴定的范围
; 在我国司法实践中，鉴定的范围一般包括：
(1)法医学鉴定；(2)司法精神病学鉴定；(3)毒物学鉴定；（4）痕迹学鉴定；（5）笔迹学鉴定；（6）文书学鉴定；（7）会计学鉴定；（8）技术问题鉴定
; 3、鉴定程序：
; 鉴定程序是指侦查机关的侦查人员适用鉴定这种活动来查明案情的程序规范和法律要求。它包括：
; （1）选择鉴定人；
; （2）侦查机关向鉴定人提供必要的条件，及时送交足够的有关鉴定材料；
; （3）鉴定是直接进行鉴定时，应当按照鉴定规则，运用科学的方法进行鉴定，关及时出具明确的而不是模棱两可的鉴定结论，并签名以示负责。
（4）侦查机关的办案人员，对鉴定结论应当审查，必要时批准可以进行补充鉴定或重新鉴定。
（二）鉴定人的基本概念、权利和义务
   1、鉴定人的概念：
; 鉴定人是受司法机关聘请或者指定后，凭借自己的特别知识和技能对案件事实的某个专门性问题提出书面鉴定意见的诉讼参与人。在美英法系中称为专家证人。其需具备以下条件：
; 第一、必须具有解决需要鉴定问题的专门经验，专门技能并掌握专门知识的自然人；
; 第二、鉴定人必须经过侦查机关的指派或聘请；
; 第三、鉴定人必须是与本案无关的人，鉴定人同样适用回避制度的规定，而且可以更换。
; 2、鉴定人的权利和义务
; 鉴定人的权利一般包括：一是了解有关案情的权利，二是互相讨论，提出共同结论或发表个人鉴定意见的权利，三是取得工作报酬的权利，四是拒绝鉴定的权利；而义务一般有：一是按期完成鉴定任务，二是要作出鉴定结论，三是故意作虚假鉴定应承担法律责任。
（三）鉴定结论及影响结论准确的主客观因素
; 1、鉴定结论的概念
; 鉴定结论是指司法机关指派或聘用的鉴定人对刑事案件中的专门性问题进行科学鉴定后作出的书面结论。它是对认定案件中专门性问题必备的证明手段，在鉴别其他证据的真伪，提示物证书证人证明作用方面有重要的地位。但鉴定具有事后性，因主客观因素影响，要作出准确无误的鉴定结论有一定难度。因此鉴定结论也必须经审查才能作为认定案件事实的依据。
; 2、影响鉴定结论准确的主观因素，有以下几个方面：
; （1）业务水平不高，实践经验不丰富。这主要表现在对属于本专业的业务掌握的不全面，甚至对有些技术经验方法根本不掌握。如有的人对针式激光、喷绘等打印文件的检验，传真文件的检验等，本来对这方面的知识只是一知半解，遇到这类物证的技术检验，又不虚心向书本或他人请教，结果作错了结论。
; （2）偏听案情，先入为主。有些送检的同志在介绍嫌疑人的嫌疑根据时，说得非常肯定，好象此案的作案人非他莫属，有的鉴定人就偏听案情，先入为主，要检验中只找符合点，不找差异点，甚至就差异点于不顾，结果作出了错误结论。
; （3）违反检验程序。有的鉴定人在检验中连常规的检验程序都不遵守，特别是从事形象比对检验人鉴定人，在物证物证鉴定中有不少错案是由于违反操作程序造成的。
; （4）有的受地方保护主义思想的摆布，在市场经济条件的影响下，对一些重大的巨额经济案件，鉴定人本来是可以做出正确的鉴定结论的，但是由于受本地区领导人地方保护主义思想的干扰，而不能做出正确的鉴定结论，只能做出分析意见，甚至作出了违反客观事实的鉴定结论。
; 3、影响鉴定结论准确的客观因素主要有以下几个方面
; （1）有的送来的检验的材料不够鉴定条件。有些案件的物证材料不送原件，只送复印件，而复印件的条件又差，有些关键性的物征识别不清。有的样本材料，不是嫌疑人书写的也当做嫌疑人的材料送来，加之鉴定人在检验时不够细致而未能识别，有的甚至送来的样本不是嫌疑人书写的材料，特别是有严重伪装的检材而送来的样本材料只是某个时期的或者与检材的书写速度、字体条件不一，结果作出了不准确的鉴定结论。
; （2）仪器设备的问题; 有些物证技术鉴定需要精密仪器进行检验，但是有的鉴定人对仪器设备只有使用方面的知识的知识，而不具有维修能力，结果在使用过程中对某个部件的松动不了解，或者没有注意，因此检验结果的准确性就受到影响。如本来有某种物质，由于上述原因出现质或量的问题，就可能作出没有某种物质的结论。
; 因此，我国刑事诉讼法规定：鉴定人要出庭作证，在法庭上阐明作出结论的根据，回答辩护人的提问，以便审查鉴定结论的准确性。
三、鉴定人出庭
; 随着我国法律制度的不断完善，司法改革的继续推进，庭审方式日趋成熟，鉴定人出庭质证将是我们义不容辞的义务。
（一）、鉴定人出庭的法律依据与作用
鉴定结论作为一种法定证据，同其他形式的证据一样，必须经过查证属实方可成为定案的依据，这是证据法的基本要求。我国有关法律法规对鉴定人出庭作证已有明确规定，我国《刑事诉讼法》第82条、154条、156条、157条，《民事诉讼法》第124条、第125条，《行政诉讼法》第47条对鉴定人出庭作了原则性规定；《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题规定》中对鉴定人出庭作了具体规定。按照现代诉讼理念，双方当事人（包括控辩双方）的诉讼地位是平等的，因此，鉴定人应与其他诉讼参与人一样出庭作证并接受双方当事人、律师以及法官、检察官的询问。其作用一方面通过对鉴定人进行询问，帮助法官解决专门性问题；另一方面也可以使当事人明白鉴定结论的形成过程，从而使诉讼双方对鉴定结论产生信任感。