2018浅论商业秘密的法律保护

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　　论文摘要
商业秘密作为一种能为经营者带来经济利益的重要无形资产，在日益加剧的市场竞争中越来越引起经济界和法律界的关注，鉴于我国对此方面立法的薄弱，本文依据有关的法律法规论述了什么是商业秘密，商业秘密具有哪些法律特征，侵犯商业秘密的行为有哪些，侵犯商业秘密应承担哪些责任，我国商业秘密法律保护的状况以及我国现行商业秘密法律保护中存在的问题，并对我国有关商业秘密保护的立法进行了初步的探讨。
关键词：商业秘密; 法律保护; 商业秘密保护法
一、商业秘密的认定
（一）商业秘密的概念
商业秘密是国际上较为通用的法律术语，在法国、德国等国家又称之为工商秘密。商业秘密一般是指某种处于秘密状态下的技术诀窍、技能、经验或信息。美国学者认为，商业秘密是指在经营中使用的能使该秘密的所有人在同行竞争中占据优势的东西，它可以是一个配方，一项公式，一种模式或者是推销产品的计划等等。日本的学者则认为，商业秘密是指企业在化学合成物、制造方法、物质的处理、储藏方法以及在推销方法方面，具有保密性和专用性发明、发展或构思，它能够使其所有人在竞争中取得优势地位。商业秘密作为法律术语，在我国最早出现在1991年四月修订颁布的《民事诉讼法》中。1992年，中、美两国政府签订了《关于保护知识产权的谅解备忘录》，我国政府表示，将保护商业秘密，并尽快向立法机关提交立法议案。1993年颁布的《反不正当竞争法》，对商业秘密的范围、构成商业秘密的条件及侵犯商业秘密的几种行为，作了比较全面的规定。1994年颁布的《劳动法》，进一步明确了劳动合同中有关商业秘密的问题。1995年国家工商行政管理局发布《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，进一步加大对商业秘密的保护力度。1997年3月14日修订的《刑法》更增加了侵犯商业秘密罪，使我国商业秘密法律保护体系日趋完备。
综上所述，所谓商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有使用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国《反不正当竞争法》、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》以及我国刑法第219条均采用了这一定义。
（二）商业秘密的法律特征
商业秘密的特征与商业秘密的定义密切相关，总的来说，商业秘密有三个内在的基本特征，三个派生特征。具体来讲，包括以下几个方面：
1、经济性。即具有价值和使用价值。商业秘密能为持有人带来经济利益，一旦泄露就会给持有人造成经济损失。不管花了多大的投资研究出来的成果若没有这种经济性，就不符合商业秘密的概念。从经济学角度看，商业秘密的这种经济性就是表现为财产物质权益的知识形态商品。从法律学角度看，它可作为财产权利有偿转让，商业秘密的权利人具有占有、利用、处分商业秘密的权利，有制止他人无正当理由获取、利用商业秘密的权利。
2、秘密性。这是商业秘密与专利及其它知识产权的一个最显著的区别，即商业秘密主要以秘密状态维持其经济价值，一旦公开，其经济价值就会完全或部分丧失。
3、难知性。难知性有两种含义：一是商业秘密的拥有人为了切身的经济利益及竞争的需要，必然千方百计采取一切有效措施使商业秘密的秘密性得以维系，因此难知；二是商业秘密应具有较高的创新性，一般不易被他人总结研究而破密。如果不具备这些条件，同样不可能成为实质意义上的商业秘密。
上述三个特征是商业秘密内在的质的规定，缺一不可，其中经济性是保密的目的，秘密性是保密的前提，难知性是保密的基础。缺少其中之一，都不可能成为商业秘密。
除了上述三个基本特征外，还有以下几个特征对于保护应用和评价商业秘密具有重要的现实意义。
4、历史性。即不是偶然出现的内容，而是多年实践经验和知识积累的结果，并可能随着时间的推移而发生变化。商业秘密存在三种发展变化的可能性：一是随着秘密的公开或扩散而转化为公知公用的通用技术和普通经营方法；二是通过有效的保密而始终维持其秘密性和经济性，并未随着时间的推移而老化衰竭（如可口可乐之技术配方保密之长已达一个多世纪）；三是经过进一步开发、完善，使商业秘密得到增值，并仍保持其秘密性。
5、合法性。商业秘密必须通过合法的方式原始取得或继受取得，如自己总结研究、合法许可、继承、转让等。通过不正当手段获得的商业秘密，不仅不能得到法律的保护，反而要承担一定的法律责任。美国对商业秘密的保护就有手脚不干净者不得受保护这样的原则。
6、风险性。也叫无绝对排他性。权利人不能以商业秘密唯有对抗正当的竞争，即不能阻止他人独立研究开发出不谋而合的技术，也不能追回从自己手中逸出的商业秘密，更不能追究善意第三人的责任。
二、侵犯商业秘密的行为
侵犯商业秘密。就是指不正当地获取、披露或利用权利人商业秘密的行为，就《反不正当竞争法》第十条的规定来看，侵犯商业秘密的行为有以下几种：
1、盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。所谓盗窃，是以非法占有为目的秘密地占有他人的商业秘密。作案的可能是单位内部职工，也可能是外部人员，甚至是单位盗窃，作案的手法如窃取图纸、配方，窃听客户电话，偷拍图纸等。利诱是指以物质利益（如高薪）或其他利益（如女色）为诱饵，常见的手段是挖墙角。胁迫是指给权利人实施精神强制，以损毁其名誉、荣誉、生命健康或财产为要挟，迫使其交出商业秘密的行为。其他不正当手段包括骗取、收买、抢劫、抢夺等。
2、披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人商业秘密。披露即使之公开。商业秘密一旦公开，必将损害商业秘密权利人的权益。披露并不一定出于谋利的动机，有时也可能出于报复泄愤的动机。使用或允许他人使用，是指利用商业秘密谋取利益，如从中收取信息费，转让费等，当然无偿转让，同样构成侵权。
3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。这时的行为人通过合法的手段获得了权利人的商业秘密，但违背其根据合同或职责所应履行的保密义务，而披露、使用或者允许他人使用商业秘密。此类作案者主要有：①因工作关系需了解商业秘密的雇员、法律顾问、律师、会计师等；②权利人的业务伙伴，如供货商、协作厂家等；③付出使用费后取得商业秘密使用权的受让人；④依法履行职责时知悉商业秘密的国家机关及其工作人员。
此外，第三人明知或应知前述三类侵犯权利人商业秘密的违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密的，也视为侵犯商业秘密。
三、侵犯商业秘密应承担的法律责任
侵犯他人商业秘密是一种违法行为，侵权人应承担相应的法律责任。根据我国法律的有关规定，侵权人承担的法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任三种类型。
(一)民事责任。侵犯商业秘密行为的民事责任是基于侵权人实施了侵犯他人商业秘密的行为。该责任的构成应当同时具备以下四个要件：侵权人实施了侵犯商业秘密的行为；侵权人给商业秘密权利人造成了损害，这种损害既可以是物质的，也可以是非物质的；侵权行为与损害事实之间存在因果关系；侵权人主观上有过错，表现为具有侵犯他人商业秘密的故意。
侵犯商业秘密行为的民事责任的承担方式，主要有停止侵害、排除妨害、赔偿损失、支付违约金、恢复名誉、荣誉等。其中，司法实践中最常用的是赔偿损失。在这方面，我国法律坚持“赔偿直接损失原则”，受害人的间接损失一般不予赔偿。损失赔偿额的确定要根据实际情况，受到侵害的经营者的损失可以计算的，赔偿额即为该损失额；损失额难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获利润；损失额和利润额均难以计算的，应坚持客观、公平、合理的原则，参照同类经营者、同类技术的平均获利情况，实事求是地确定赔偿数额。法律同时规定，侵权人还应当承担被侵害的经营者因调查侵权人侵犯其商业秘密的行为所支付的合理费用。
(二)行政责任。根据《反不正当竞争法》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，侵犯他人商业秘密，尚未造成重大损失的，除承担民事赔偿责任外，还应承担行政责任。县级以上工商行政管理机关有权责令侵权人停止违法行为，并可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。同时，工商行政管理机关有权处理侵权物品：责令并监督侵权人返还载有商业秘密的有关资料；监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。
(三)刑事责任。根据新《刑法》的有关规定，侵犯他人商业秘密，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。侵权人除承担民事责任外，还应承担刑事责任。给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
四、我国商业秘密法律保护的状况
商业秘密在我国法律中经历了一个从无到有、保护范围由窄到宽、保护力度从弱到强的过程。随着我国市场经济的逐步确立，国家立法机关也加强了保护商业秘密的立法工作。目前我国采取大陆法系大多数国家的做法，即采用以竞争法为主体、其它法律法规相配套的立法模式构成对商业秘密进行保护的法律体系。到目前为止，我国直接对商业秘密进行保护的单行法律主要有以下几种：
; 1、《反不正当竞争法》。1993年9月2日，八届全国人大常委会第三次会议通过了《反不正当竞争法》。它将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，标志着我国商业秘密保护法律制度的初步确立。其保护商业秘密的特点如下：（1）对商业秘密的概念进行了界定，但未规定商业秘密的范围；（2）规定了侵犯商业秘密的行为手段；（3）规定了侵犯商业秘密的行政责任和民事责任，但未规定刑事责任。
; 这是我国当前保护商业秘密的最主要的法律形式，它将那些用不正当竞争手段获得他人商业秘密的行为视为非法，并追究有关当事人的法律责任，既克服了合同法保护商业秘密的缺陷，也部分排除了侵权行为法保护商业秘密的障碍。但是，它所反对的只是不正当竞争行为，而非所有的竞争行为。如果第三人通过正当的手段或方式获得了商业秘密权利人的商业秘密，就不属于非法行为。因此，通过《反不正当竞争法》保护商业秘密的同时，应利用其它法律进行辅助性保护。
; 2、《劳动法》。1994年7月5日，八届全国人大常委会第八次会议通过了《劳动法》。它保护商业秘密的最大特点是规定将保守用人单位的商业秘密作为劳动约定条款之一。事实上这是由法律直接规定了合理竞业禁止制度。所谓竞业禁止，就是禁止员工在工作期间和离职后与雇佣单位业务竞争，包括在职竞业禁止和离职竞业禁止。其内容就是禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，禁止员工从本单位离职后从业于业务竞争单位，包括创建与本单位业务范围相同的机构。
竞业禁止是保护商业秘密的特定需要，也是防止商业秘密泄漏的有效措施。实施保护商业秘密的合理竞业禁止的方式主要有两种：一是合同约定竞业禁止，即在单位与其员工签订的劳动合同、聘用合同或者保护知识产权合同中明确约定竞业禁止条款；二是在单位制定的内部规章中明确规定竞业禁止。但我国《劳动法》没有对保护商业秘密的竞业禁止，具体规定时间、主体、范围等合理限制条件，在实际操作中难以把握竞业禁止的合理尺度，为纠纷的发生埋下了隐患。
3、《合同法》。1999年3月15日，九届全国人大二次会议通过了《合同法》。它将合同对方当事人保守商业秘密的义务法定化，通过规定合同当事人对商业秘密的保密责任，实现对商业秘密的保护。如果对方当事人泄漏或者不正当地使用，则应当承担损害赔偿责任。《合同法》将商业秘密的保护纳入其中，标志我国对商业秘密的保护提高到一个新的水平。
通过《合同法》保护商业秘密，这是传统法律形式之一。它对于那些接触商业秘密的人是非常有效的。在保密合同中，对于保密的要求、范围、责任等，都可以做出明确的规定。但通过《合同法》保护商业秘密有一个严重缺陷，那就是合同的效力在通常情况下并不及于合同当事人之外的第三者。
4、《刑法》。1997年3月14日，八届全国人大五次会议修订、通过的新《刑法》中，规定了侵犯商业秘密罪。《刑法》保护商业秘密的特点表现在：（1）明确规定了侵犯商业秘密罪的概念和构成要件。（2）明确界定了“商业秘密”和“权利人”的涵义。（3）规定了有期徒刑或者拘役、罚金等刑罚适用。新《刑法》的规定，标志着我国对侵犯商业秘密行为的制裁发生了质的变化，由原来的仅限于民事责任和行政责任，上升到刑事责任，加大了对商业秘密的保护力度。
由此可见，我国上述单行法律，均从不同侧面对商业秘密的保护作了有关规定。综合来看，我国的商业秘密保护的法律制度基本上形成了体系。我国现行商业秘密的法律保护的基本框架可概括如下：（1）《民法通则》第118条和关于“侵权”的规定，以及《民事诉讼法》第66条、120条关于“不公开审理”的规定。（2）《合同法》第42、43、60、92、125条及第18章的规定。（3）《反不正当竞争法》第10条和第20条，以及1995年国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对该条的完善。（4）《劳动法》第22条、第102条，关于“劳动合同”约定保密条款和损害赔偿责任的规定。（5）《公司法》第61条、62条、115条关于董事、监事、经理“竞业禁止”的规定。（6）知识产权法：《著作权法》中的版权规定；《商标法》中的“驰名商标”保护；《专利法》中的“模糊申请法”，即在整体专利中保留核心秘密，使外人难以掌握全套技术。（7）《律师法》第33条关于律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密。（8）《刑法》第219条“侵犯商业秘密罪”，在1997年10月1日之前，则适用刑法中关于“泄露国家秘密罪”、“盗窃罪”、“贪污罪”的规定。（9）1994年4月15日签署、1995年1月1日生效的《与贸易有关的知识产权的协议》（简称TRIPS协议）第7节关于“未披露的信息的保护”。由于我国已于2001年12月11日正式成为世界贸易组织的成员，根据该组织的条约的规定，它对我国已经产生法律拘束力。