2018商标侵权归责任原则及损害赔偿研究

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　　【内容摘要】; 商标在商吕经济中的普遍使用，既涉及国家利益，又涉及商品生产者、经销者和服务提供者的利益，更与消费者的利益息息相关，不可谓不重要。然而，商标侵权在现实生活中屡见不鲜，并给商标权人和消费者及至整个国民经济都造成了损害。维护商标权人的合法权益，对标事务进行管理，正是商标法应当发挥的作用。本文的论题是《商标侵权归责原则与损害赔偿研究》。作者以为合理配置法律责任并在此基础上确定赔偿规范是建立秩序的重要途径。这也可以说是本文的研究目的。本文在结构上分为三章：第一章是商标侵权行为的归责原则，第二章是商标侵权损害赔偿的原则，第三章是商标侵权损害赔偿的计算方法。本文研究的主要问题是商标侵权的归责原则及商标侵权的损害赔偿制度。在这些问题上，国内外法学界究竟采用过错责任原则还是严格责任原则；对于侵权损害赔偿诸原则的选择该如何进行；商标侵权损害赔偿计算是否可以突破传统方法，向有争论。作者在文章中分析了坚持严格责任原则与过错推定责任原则并行的合理性；论证了商标侵权损害赔偿诸原则互补的灵活性；对商标侵权损害赔偿计算方法提出了几种选择方案。本文运用的主要研究主要方法是法解释学的方法。作者认为法解释学方法是法律思维的重要基础。传统上认为，法解释学属于方法论范畴；而现在的观点则认为，法解释学不但属于方法论范畴，而且属于本体论范畴；作者认为这是正确的。对法律的解释就是在创造法律本身。虽然相关主题的本土法律资源比较丰富，但是作者还是运用了比较法的方法。
【关键词】; 商标侵权  归责原则  赔偿计算
引论
侵犯商标权所产生的责任，可以分为民事责任、行政责任和刑事责任。本文所指的“商标侵权责任”特指其中的民事责任。根据《民法通则》第一百一十八条的规定，商标权遭受侵害的，被侵权人有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。根据《商标法》第三十九条的规定，被侵权人可以要求侵权人立即停止侵权行为并赔偿其损失。而我们可以从司法实践中获知，由于商标专用权的特殊性，停止侵权行为和消除影响作为承担民事责任的方式，其重要性远远不及损害赔偿。商标的侵权赔偿，是追究商标侵权行为的最主要的民事责任形式，又是商标法的一项重要法律制度。本文研究的商标侵权赔偿法律制度包括商标侵权行为构成要件、商标侵权行为的归责原则、商标侵权损害赔偿的原则及赔偿额的计算方法。考察我国有关商标侵权损害赔偿的立法状况，笔者发现了一些亟待解决的问题，如：有关法律及司法解释规定的过于原则，可操作性较差；有关法律及司法解释对商标侵权损害赔偿的规定不尽一致，难以形成统一整体；等等。本文旨在对于商标侵权损害赔偿制度作一番粗浅的介绍。并且阐明笔者对一些有争议的原则与方法的观点。
第一章; 商标侵权行为的归责原则
归责原则在侵权行为法中处于十分重要的地位，它将直接影响侵权行为的构成要件。所谓“归责”，德国学者道茨奇（Deutsch）认为是“决定何人，对于某种法律现象，在法律价值判断上应负担其责任而言”。① 而台湾学者邱聪智则认为是“在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素”。② 侵权法上的归责原则制度所考虑的，是在损害之外是否需要另寻归责事由，以及将什么作为归责事由的问题。从侵权法发展的历史来看，结果责任原则认为在损害之外无需另寻归责事由；过错责任原则认为在损害之外尚需将行为人之过错作为归责事由；现代的严格责任原则认为，根据法律之特别评价，行为人的某些状态可以作为归责事由。
相对于商标侵权法律制度的其他组成部分来说，侵权行为的归责原则可以说是一个争论不休的“热点”，观点迭出，相持不下。在我国，很多学者将《民法通则》第106条第2款和第3款的规定作为侵权行为归责原则的国内法根据。具体言之：“公民法人由于过错侵害国家、集体财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这两款往往被认为确定了我国民法侵权行为的基本归责原则——过错责任原则。严格责任原则只有在法律明确规定的情况才适用。
当我们具体考察商标法时，我们可以看到，根据我国现行商标法及商标法实施细则，构成商标侵权的，至少包括下列行为：
1、未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
2、销售明知是假冒注册商标的商品的；
3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
4、经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的；
5、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的；
6、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
上述行为，包括商标法中明确指出的行为，也包括实施细则对商标法所指其他侵权行为的举例说明。可以认为，细则对其他侵权行为的列举不是“穷尽”式的。所以，并不能排除将细则所举之外的某种显然侵害了注册商标权利人专用权的行为，列入“其他”的可能性。
一旦构成了商标侵权行为，行为人就应依照商标法第三十九条的规定承担侵权责任。需要注意的是，在研究商标侵权行为的归责原则时，要对各种不同的侵权行为作出具体分析。这是因为，侵权归责原则是根据具体每一类侵权行为的不同特征而不是根据被侵权的权利来划分的。
我们可以将商标侵权行为分为两大类，其一为：
1、未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
2、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
3、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品称或者商品装潢使用，并足以造成误认的。
而另一类则包括：
1、销售明知是假冒注册商标的商品的；
2、经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的；
3、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
很容易发现，第一类侵权行为的构成要件是不要求侵权人的过错的、而第二类侵权行为则以侵权人的过错（或故意或过失）为构成要件。
对于一般民事侵权行为的构成要件，在我国有三要件说和四要件说。三要件说认为构成侵权行为必须要求损害赔偿事实、过错和因果关系；而四要件说在此之外还要求违法性。作者赞成三要件说。要想说明这一点，必须正确理解所谓“要件”的含义。“要件”是必要条件的简略语，换言之，“侵权行为的构成要件”的含义是，不符合所有构成要件的行为，即不是侵权行为。按照这一理解，四要件说则必然推论出：如果某一行为没有违反法律的明文规定，就不可能构成侵权行为。这种结论显然是荒谬的。
但是，无论是三要件说还是四要件说，都要求过错要件，这是与传统的近代民法所贯彻的过错责任原则相对应的。但是，现代侵权法发展的趋势即多元归责原则并存的局面必然对商标侵权的构成要件产生影响。作者现将各种归责原则结合商标侵权行为略作分析如下：
一、过错责任原则
过错责任原则，是以行为人的过错作为标准，判断其对造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。梁慧星曾经阐述过关于侵权归责的看法：“违约责任与侵权责任虽然同属民事责任，但二者有本质不同。侵权行为一般发生于不预先存在联系的当事人之间。当事人之间事先未有意思联络，更不用说存在什么双方约定的权利义务。法律规定：每个人都负有不得损害他人人身、财产和其他合法权益义务，否则即应承担侵权责任。这是出于维护社会秩序的要求。”但是，“既然权利的冲突是广泛存在的，损害的发生是难以避免的，法律上要求侵权行为人承担责任就不应仅仅以损害发生为前提。在损害事实之外还应另有理由，这就是可归责性。由于具有过错，就使追究一般侵权行为责任具有了合理性和说服力”。③
以上论述从最一般的意义上说明了过错责任原则的合理性。侵权行为法中过错责任原则的确立，是法律文明进步的标志之一，它在填补损害结果、实现社会正义等方面都发挥了巨大的作用，因此，“现代社会，尽管各国的社会制度、历史习惯、经济发展状况等存在重大差别，但各国侵权法皆以过错责任为原则④”。
我国民法通则第一百零六条将过错责任确认为民事责任的一般原则，其意义在于通过对人的过错行为追究法律责任。这有利于提高人们的守法观念，增强维护社会秩序的自觉性和工作责任心。
《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第45条第1款中规定司法部门责令侵权者支付赔偿费的条件是“侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动”。虽然在该条第2款中又规定“即使侵权者不知道或没有正当理由应该知道他从事了侵权活动”也可以被责令支付赔偿费，但仅仅“在适当的情况下”才适用。这表明：TRIPS首先肯定的也是过错责任原则。
但是，众所周知，全面适用过错责任原则有其致命的弱点，即举证责任的分配问题。过错责任原则适用“谁主张，谁举证”的基本举证原则，这对于商标专用权人颇为不利。知识产权的公开性使权利人既难以控制他人对于知识产品的利用，又很难对他人的这种利用的主观过错进行举证。实践上的举证困难乃至举证不能屡见不鲜。为了对权利人的进一步保护，学术界主张在包括商标侵权的知识产权侵权的归责原则上对过错责任原则进行修正和补充。
二、严格责任原则
“严格责任原则”，又称“无过错原则”或者“无过失原则”。它是指无论是否有过错，只要造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害有关的人承担民事责任的确认责任的准则。执行这一原则，主要不是根据责任人的过错，而是出于损害的客观存在，根据行为人的活动及其所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，而由法律规定的特别的责任。所以，学说上又将其称为“客观责任”或者“危险责任”。⑤
现代的严格责任原则是随着工业革命的完成应运而生的，它的重要使命即在于处理现代社会化大生产中诸如高度危险作业、环境污染等致人损害的赔偿责任问题。“无过失责任制度的基本思想，不是在于对具有‘反社会性’行为之制裁”，“乃是在于对不幸损害之合理分配，亦即Esser教授特别强调之‘分配正义’”。⑥
在商标侵权的归责原则中引进严格责任原则，至少，在所谓“直接侵权”中引进严格责任原则，是我国多数学者的观点。⑦ 其理由主要出于以下两点：
其一，适用严格责任原则可以抒解权利人的举证困难，克服过错责任原则的弱点。
其二，国际相关立法的发展趋势如此，我国应与其保持一致。如德国商标法第十四条规定“受害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，现在就采取下达禁令的救济，如果侵权系出于故意或者出于过失，则还可以同时诉请获得损害赔偿。”英美法系国家以判例法的形式确认了比起一般责任标准更严格的严格责任原则。当然，为了限制权利人的权利滥用，行为人对于所负责任仍有一些有限的抗辩理由可以援引，但不能以当事人已尽到合理注意为由进行抗辨。⑧
作者认为，我国商标立法中已经引了严格责任原则，上文所述的第一类侵权行为的表述就是其表象。虽然仅仅是对于侵权行为构成方面的规定，但是足以符合严格责任原则不要求过错要件的特征，并且可以被理解为是《民法通则》第二百零六条中“法律另有规定”的领域。
有学者否认该类侵权行为的规定体现了法律对严格责任的承认。他们认为，商标法不强调加害人的过错，是因为这两个要件在此类侵权行为中往往比较清楚，无须作出重复性的规定。侵权行为的本质特征是违反法律侵害他人的商标专用权；而从侵权行为方式来看，加害人总是表现为积极的作为。
作者不同意该观点。归责原则是统领侵权行为法的核心，法律断无为了避免重复而省略侵权构成要件的道理。而尽管数量可能不多，商标侵权行为确实存在着无过错侵权的情况。以上理由不足以否认我国商标立法对严格责任原则的承认。
三、过错推定责任原则
过错推定原则是对过错责任原则的补充与发展，也可以说，是过错责任原则的特殊表现形式。比起一般的过错责任原则来，它要严格一些；但是又不及严格责任原则绝对性之强。根据该原则，一旦损害发生，法律即推定行为人有过错并要求其提出无过错抗辨。如果行为人不能提出反驳事由，或者反驳事由不成立，既确认行为人有过错并应承担侵权责任。一些学者将过错推定责任分为一般过错推定与特殊过错推定。前者指法律规定行为人侵害他人人身财产并造成损害的，应负民事责任；但是如果行为人证明自己没有过错，即可以推翻对其过错的推定，并且免除其应承担的民事责任。后者是指在某些侵权行为中，法律规定行为人必须证明有法定抗辩事由的存在，以表明自己的无过错，才能不承担损害赔偿责任。各国的相关立法中，有关“权利的限制”、“不视为侵犯专用权的行为”、“有关知识产权产品允许实施的行为”等等，都是针对知识产权诉讼的法定抗辩事由。它们既是过错不存在的理由，也是免除或减轻责任的理由。
过错推定期责任原则是介于过错责任原则与严格责任原则之间的归责方式。它既能够弥补过错责任原则在举证责任上的不足，又能克服严格责任原则对知识产权产品使用者要求过于苛刻的弱点。当这两种偏差都得到的纠正后，可以使权利人免除过错举证责任而处于较为有利的地位，有利于制裁缺乏反驳事由的侵权行为。
上文所述之第二类侵权行为即适用过错推定原则。过错要件是构成侵权所必须的，但是举证责任的倒置使过错往往不再成为案件中争执的焦点。实践中，行为人对自己无过错的举证与权利人对与行为人有过错的举证几乎同样困难。而在知识产权案件的实际操作中，过错往往只成为判定承担何种程度损害赔偿责任的因素，而不是判定是否构成侵权的因素。
第二章; 商标侵权损害赔偿原则
损害赔偿原则，是指确定损害赔偿范围的准则。我国侵权行为法坚持公平、等价的民法原则，以实际损害作为确定损害赔偿的基本依据，既保护了受害人的合法利益，使其损害得到救济，也保障了加害人不负担非本人行为的原因所造成的损失。⑨ 一般侵权行为法中的损害赔偿原则包括：全部赔偿原则、损益相抵原则、过失相抵原则和衡平原则等等。下面，作者仅就商标侵权的损害赔偿原则中的三个原则略作分析。
一、全面赔偿原则
全面赔偿原则，是指侵权行为人承担赔偿责任的大小，应当以其行为造成的实际的财产损失大小为依据，全部予以赔偿。换言之，就是赔偿范围以所造成的实际损失为限，损失多少，赔偿多少。⑩
全面赔偿包括直接损失和间接损失。简言之，直接损失是现有财产的减少；间接损失是可得利益的丧失。由于商标权是一种无形资产，对商标权的侵害不会造成受害人的现实财产的减少。因此，一般说来，商标侵权不会产生直接损失，而间接损失则成为商标侵权损害赔偿的主要部分。间接损失是一种可得利益的减少，而不是既得利益的减少。这种损失有一种未来的可能性，而不是现实原已然性。所以赔偿是对权利人利用该权利在经营中应创造出，但因遭受损害而未创造出的价值的损失赔偿。
根据全面赔偿的原则，要使侵权人得不到侵权利益。但如果要侵权人赔偿其他人的侵权行为所致受害人的损失，这对于侵权人来说是不公平的。因此，在此应当充分考虑受害人所受损害与侵权人侵权行为之间的因果关系。当然，要受害人举证证明其所受全部损害系侵权人所为是困难的，在此需要将举证责任倒置，侵权人只要证明其侵权行为所侵占的市场份额，即可以免除其他市场份额被侵占致使权利人受到损害的赔偿责任。
根据全面赔偿的原则，将为消除财产损失而支出的费用列为赔偿范围是很必要的。没有侵权行为的发生，就不权导致权利人因维护自己的权益而进行的调查、制止侵权行为以及对财产损失的估价的行为，因而也就不涉及支出的费用，如估价费、律师费、调查取证费等，更谈不上这些费用的赔偿和负担问题了。这种结果是由侵权行为引起的，尽管其结果比较间接，但由于过错在侵权一方，因此由侵权人承担这种责任是合理并正确的。德、美等国的律师诉讼代理制度中规定，胜诉方聘请律师的费用，可请求败诉方赔偿；日本亦采取律师费用赔偿制。而TRIPS第45条第2款更是全面肯定了律师费包含在赔偿费用的范围之内。我国法律至今尚未将律师费用列入赔偿范围，是与全面赔偿原则不相符的。
幸运的是，在司法实践中，我国一些法院在一些商标侵权案件的判决中，已经开始尝试将律师费等维权费用计入损害赔偿的范围。如1993年北京巴黎大磨坊食品有限公司诉北京太阳城商场侵犯商标专用权一案，北京市中级人民法院在判定被告应承担的赔偿责任方面就作出了较大的突破：不仅将被告因侵权获得的利润答为原告的损失，而且将碑为罅侵权所支出的费用（如律师费、调查取证费等）视为原告所受的损失，并在综合考虑侵权行为的危害程度、原告商业信誉的受损情况等基础上，判令被告赔偿原告一定的商誉损失，加大了对侵权者的制裁力度，充分维护了商标权人的合法权益。此举不仅符合立法本决，在实践中亦被各界所赞同和接受。~11
二、衡平原则
衡平法是英美法的概念，它的基本含义是公平、合理、正义，同进也包含更为重要的意义，即自然正义和合理准则在特殊情况下的适用。当适用某一法律的一般原则处理特定案件出现明显的不公正的后果时，作为一项法律原则，可以应用衡平法，作出符合公平、正义、合理的判决，以救济适用变通法的不足。现代各国法律多将救济依照普通法判决出现某种不公平的后果而应予以纠下的原则，称之为“衡平原则”。~12