2018浅论定金

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　　内容摘要
本文浅析定金合同的概念及特征，定金的种类，定金合同的适用范围，定金合同的成立、生效和与法律效力，签订定金合同应注意的问题以及实践中把握定金合同纠纷的处理规则。
《中华人民共和国担保法》第六章规定了作为债权担保的定金制度，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百一十六条又规定了定金制度的适用，这是定金适用的法律基础。在实践中定金的适用是以定金合同为表现形式的。随着市场经济的发展和定金合同的大量运用，定金合同形成的法律关系日益广泛，作用越来越突出，但由于定金合同其特殊性和复杂性及合同双方当事人签订定金合同时对相关条款约定不明确等原因，造成近年来因定金合同引起诉讼纠纷案件逐年成增加趋势，而民事诉讼涉及到合同双方切身的利益，如何避免风险和减少定金合同纠纷的发生，是一个需要进一步探讨和规范的问题，本文就“定金的适用”作初步探讨。
关键词：定金特征; 适用; 区别; 处理规则
一、定金的概念及特征
定金是指合同当事人为确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。定金属于金钱担保。合同担保分为人的担保、物的担保和金钱担保。定金是通过一方当事人向对方当事人交付一定数量的金钱或其他代替物，履行与否与该金钱或其他代替物的得失挂钩，使当事人心理产生压力，从而积极而适当地履行债务，以发挥担保作用。它与人的担保和物的担保有不同的机理，属于金钱担保。
定金是以定金合同的形式出现的，定金的价值又是靠合同的形式实现的，是合同的一种，它具有合同的特征，同时它又是一种特殊的合同，又具有合同共性以外的特征：（一）从属性，作为从合同的定金合同从属性质表现为定金合同的有效以主合同之有效为前提，主合同无效，定金合同必然无效，而定金合同无效，主合同并不因此无效。（二）实践性，定金合同是实践合同，它是以定金的交付为该合同的成立要件。定金的成立，不仅须有双方当事人的合意，而且应有定金的现实交付，具有实践性。主合同可以是实践性的，也可以是诺成性的。定金合同必须是实践性，仅有设立定金的合意，而无定金的实际交付，不产生定金合同，定金之债不成立。（三）要式性，定金应当以书面形式约定（《担保法》第90条）。以确保定金合同签定后所体现的证约作用、违约惩罚作用，以促使主合同双方当事人的诚实履行。
二、定金的种类
定金制度，古已有之，中外皆用。但时代、场所及交付的不同，其性质和效力也不一致。举其要者有如下五类：（一）立约定金。立约定金，是指为保证正式缔约的定金。我国1949年以前，即有出卖土地先成立押议后订立正式合同的习俗。于此场合，应解释为交付定金的当事人若拒绝立约，则丧失定金；接受定金的当事人若拒绝立约，则应加倍偿还定金。（二）成约定金。成约定金，是指作为合同成立要件的定金，因定金的交付，合同才成立。成约定金是德国固有法的制度，称为手金。德国的现行已未规定这种制度，但因其奉行合同自由原则，所以允许不发生效力。（三）证约定金。证约定金，是指以定金为订立合同的证据。这种定金不是合同的成立要件，仅以证明合同成立为目的。在罗马法，定金通常有证约定金的性质。德国普通法及近代多数国家的立法，多承认这种定金。（四）违约定金。违约定金，是指交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人可以没收定金。这种定金和违约金都有间接强制债务履行的效力。违约定金通常兼有证约定金的作用。（五）解约定金。解约定金，是指定金为保留合同解除权的代价，也就是交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。在罗马法上，除当事人另有约定以外，定金不当然具有解除保留的效力。普鲁士法、奥地利民法、德国民法、瑞士民法都承继了罗马法的上述思想，只是法国民法和日本民法规定解约定金有定金通常的性质。我国现行法规定的定金，因交付定金的一方不履行合同，无权请求返还定金；接受定金的一方当事人不履行合同，必须双倍返还定金，符合违约定金的基本要求。在我国现行法上，定金不是合同的成立要件，没有成约定金的效力。法律无明文规定交付定金的当事人放弃定金或者接受定金的当事人双倍返还定金而解除合同，所以我国现行法上无解约定金。定金的交付时间应在合同订立时，或者订立后、履行前，而非合同订立前，不同于立约定金。总之，我国现行法上的定金具有违约定金的性质。但我国关于定金的现行法律规范，在合同实践中并未禁止当事人特别约定其他性质的定金，例如成约定金、解约定金、证约定金或立约定金。
三、定金合同成立、生效与法律效力
定金的成立必须有书面定金合同（《担保法》第90条前段）。定金合同不仅需要当事人双方的意思表示一致，而且需要现实交付现金。定金合同从实际交付定金之日起生效（《担保法》第90条）。关于定金交付的时间，证约定金通常与主合同成立同时交付，以确实起到证明合同的作用；违约定金既可以在主合同成立同时交付，也可以在主合同成立后、履行前交付，因为在这段期限内的任何时刻交付，违约定金的功效都是同样的。定金的标的，一般为金钱，少数情况下是其他代替物。在金钱以外的物作定金标的的场合，之所以要求为代替物，是因为接受定金的当事人不履行债务时，必须双倍返还，而特定物为定金标的时无法双倍返还。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%（《担保法》第91条）。定金的交付是仅转移定金的占有权还是转移定金的所有权？对此尚有争论。本文赞同后者。因为在定金以金钱为标的时，法谚有“货币属于其占有者”之说，意指货币的所有权与占有融为一体，取得贷货币的占有即取得货币的所有权，丧失货币的占有即丧失货币的所有权，这是由货币的本质、货币的价值和交易的需要决定。定金由接受者收取后可任意处分的事实也证明了上述结论的正确性。这一结论也选用于代替物为定金标的场合，因为代替物由接受定金的当事人收取后，可以任意消费和为法律上的处分，显现出所有权的性质和效力。定金合同是主合同的从合同，因为其成立以主合同的存在为前提，主合同无效或被撤销时，定金合同不成立，主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同也消灭。
合同法上合同成立的要件：（一）要有两个以上合同当事人；（二）当事人意思表示一致。定金合同除需具备一般合同的成立要件外，定金的成立须由当事人订立书面合同。一般合同的生效要件：1、当事具有相应的民事行为能力；2、意识表示真实；3、合同内容合法。定金合同的生效除具备一般合同的生效要件外还需具备以下特殊要件：（1）定金合同以主合同的有效为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同不能生效，已交付定金的一方有权要求返还定金；（2）定金合同为实践性合同，以定金的交付为要件；（3）定金的数额应少于合同应给付的款项，其具体数额由当事人约定，但不能超过主合同标的额的20%。
定金合同生效后，发生如下法律效力：（1）定金是主合同成立的证据，交付定金的书面证明可以证实主合同的存在。（2）定金合同生效后任何一方不得擅自变更或解除合同，除非使双方协商一致并达成书面协议。（3）定金于合同履行后，应当抵作价款或者收回。（4）当事人不履行合同时须承受定金罚则，既交付定金一方违反合同所付定金不予返还，收受定金的一方违反合同应双倍返还定金。
定金的效力因定金的种类不同而不同。我国现行法上的定金为违约定金。其在违约定金的一面有预付违约金的性质，它是为制裁债务不履行而交付的。正因为违约定金系制裁债务不履行而交付的，所以当合同因不可归责于当事人的原因而不能履行时，任何当事人都不应受到制裁，定金应当返还。违约定金必须在因当事人一方的过错而不履行债务时才发生制裁效力，或者说定金罚则生效；给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金（《民法通则》第89条第3项、《担保法》第89条后段）。违约定金是否在任何类型的债务不履行中都发生上述效力呢？一般认为，违约定金仅在债务人拒绝履行和不能履行两种情况下发生罚则效力，逾期履行和不完全履行发展到不能履行时产生罚则效力，否则不发生不再返还或双倍返还的效果。但也有例外，如原《农副产品购销合同条例》第17条第6款和第18条第6款规定，供方不完全履行预购合同的，应加倍偿还不履行的部分的预付定金；需方不完全履行预购合同的，无权收回未履行部分的预付定金。最高人民法院《关于在审理经济合同中具体选用＜经济合同法＞的若干问题的解答》第8条第3款后段规定：“其他允许给付定金的各类经济合同不完全履行的，也可以照此办理”。《合同法》生效后，上述规定虽被废止，但这种精神仍有生命力。有人主张、不完全履行、迟延履行给债权人造成重大损失时，也发生定金罚则生效的后果。
四、定金合同的适用范围
定金这种对债的履行担保方式是否采用，是由合同双方当事人的自行约定的。定金合同适用于哪些种类的合同？《中华人民共和国担保法》第六章及最高人民法院通过《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》关于定金部分的解释对定金所作专门规定，《合同法》第1151条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保”。《民法通则》第89条第3款规定“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金”。该条款中的“法律规定的范围”就是定金的适用范围。笔者认为根据以上法律及司法解释对定金的适用范围的有关规定，定金合同可以广泛应用于多种合同，在买卖合同、货物运输合同、加工承揽合同、建设工程勘察设计合同等经济活动中，债权人要求以担保方式保障其债权实现的，可以依照主合同规定设立定金担保合同。
五、实践中适用定金合同应注意的问题
实践中签订定金合同时为减少纠纷和避免不必要的经济损失的发生，主要应注意以下几方面问题：
（一）;严格审查主合同效力
定金合同是主合同的从合同，主合同无效，则定金合同无效。定金合同属于担保合同的一种，《担保法》第5条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因此最好在签订定金合同时注意审查主合同是否有效，以保证所签订的定金从合同有效。
（二）;定金合同应当以书面形式签订
如果订立定金合同未采取书面形式，而是采取的口头形式，没有相应的证据予以证明，则不能确定定金合同的成立。为了避免这种现象的产生，要在交纳定金时合同双方应做出特别的书面约定，特别对违反主合同条款或补充合同条款如何处理定金做出约定。签订书面定金合同主要目的是避免定金合同纠纷发生，并且有利于纠纷发生后作为提供区分责任的依据，以有效地维护双方的合法权益。
（三）;定金的数额必须在合同标的额的20%以内约定
合同中对定金的具体数额的约定，由双方当事人协商确定，定金的数额约定应适宜。若约定过高，就有可能使得守约方获得的损害赔偿过分地高于其实际损失额。若约定过低，则起不到担保合同履行的作用；《担保法》第二十条规定定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同总额的20%。法律明确规定给付定金数额的上限，在上限以内所确定的具体数额由当事人双方协商确定，如果定金的约定数额超过了主合同标的额的20%，则超过部分应视为无效。
（四）;应当在合同中约定交付定金时间期限
合同当事人应在定金合同签订之日起一定期限内交付定金，交付定金的期限就是定金合同的履行期限，是定金合同的最基本条款，在约定交付定金的期限时，必须明确、具体。由于定金合同为实践合同，不仅要有当事人的合意还要以交付为要件，故定金合同应从定金给付方实际支付定金之日起生效。约定交付定金的时间期限可以防止因合同对定金交付期限约定不明确，拖延交付定金，导致纠纷发生。
（五）;预付款、违约金、押金与定金的区别
（1）预付款和定金的区别。首先，定金合同是要式合同，是一种从合同，而约定预付款的合同为诺成式合同，是主合同的一部分。其次，定金的主要在于担保主合同的履行。而预付款的给付构成债务的部分履行。其三，当主合同履行迟延或履行不能时，属于定金给付方违约时，无权要求返还定金，当定金收受方违约时，应双倍返还定金。此时，定金发挥着制裁违约方、补偿守约方的双重功能，在支付预付款的情况中，无论是给付方违约或者收受方违约导致解除合同的，收到预付款的一方均应将预付款退回。
（2）区别违约金与定金的关系。违约金与定金的主要区别表现在以下几个方面：一、违约金则是对违约的一种补偿手段，主要是弥补或补偿因违约行为而给合同债权人所造成的损失；而定金是债的一种担保方式，目的是为了确保合同债务的履行与合同债权的实现。二、违约金不具有证明合同存在和先行给付的性质，而定金则具有证明合同存在和先行给付的性质作用。三、违约金则是在发生违约行为后交付的，而定金是在履行合同前交付的。四、违约金则不具有惩罚性定金既是履行合同的担保形式，也是对不履行合同的制裁方式，定金具有惩罚性。五、违约金则具有补偿性，而定金不具有补偿性。
（3）定金与押金属于金钱担保范畴，都是当事人一方按约定给付对方的金钱或其他代替物，在合同适当履行后，都发生返还的法律后果。但它们仍为不同的担保方式。其一，定金的交付通常是在合同订立时或者履行前，具有预先给付的特点；押金的交付，或与履行主合同同时，或与履行主合同相继进行，不是预付。其二，定金担保的对象是主合同的主给付；押金担保的对象往往是合同中的从给付。其三，定金的数额低于合同标的额，且不得超过法定的比例；押金的数额往往高于或等于被担保的债权额。其四，定金具有在一方违约时发生定金丧失或双倍返还的效力；押金没有双倍返还的法律效果。
另外，在合同中不能将定金写成预付款、押金、违约金、留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，而不约定定金性质的，否则起不到定金的效力。实践中还出现这样的情况，在交纳定金时，没有书面协议，而在开具的收据上却标明“订金”、“押金”、“保证金”等。对于这种情况，该司法解释第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，　但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”如果确定所交付的款项是定金性质，那么合同中应当明确“定金”二字，并明确说明在何种情况下不予返还或双倍返还等，以免因约定不明而出现纠纷。