2018BOT投资模式的法律探讨

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　　BOT投资模式是本世纪80年代以后在国际上兴起的一种新的投资合作方式。这种投资模式具有独特的法律特征、法律性质以及基本法律关系和法律适用问题。BOT投资模式可以缓解东道国政府基础设施急需建设和资金困难的矛盾,同时也能够带动了资本输入国国民经济、科学技术和管理水平的提高。正是因此才引起了政府和学界的关注和探讨。
一、何谓BOT投资模式？
一、何谓BOT投资模式？ 这是研究其它问题之前需要首先明确的问题。有人认为BOT是一种工程承包方式和国际技术转让方式,有人则认为它是一种项目融资方式。土耳其总理奥扎尔在80年代初期首先对BOT名称的含义进行了解释 ,认为BOT是"建设-拥有-转让"(Build-Own-Transfer)和"建设-经营-转让"(Build-Operate-Transfer)形式的简称。现在,较为完善和普遍的BOT方式应该是指后一种形式,其中文含义是指东道国政府将那些急需建设而又缺乏资金的公共基础设施项目,如公路、桥梁、隧道、港口码头、供排水系统、废水或垃圾处理等建设工程项目,通过招标或洽谈,签订特许协议,由某些民营企业(主要是外国投资者)投资设立的项目公司负责筹集资金,提供技术管理人员,建设东道国政府急需的特定工程。项目公司在项目建成后的特定期限内,拥有、运营和维护该项设施,有权通过收取使用费或服务费回收投资,并且获取合理的利润。特许权期限届满后,该项设施的所有权即无偿移交给东道国政府。BOT投资模式实际上是政府和私人企业之间就基础设施建设所建立的特许权协议关系,是"公共工程特许权"的典型形式,其在实际运用中还演化出许多类似形式。例如，BOOT(Build-Own-Operate-Transfer,即建造-拥有-经营-转让)、BRT(Build-Rent-Transfer,即建造-租赁-转让)、BOOST(Build-Own-Operate-Subsidize-Transfer,即建造-拥有-经营-补贴-转让) 、BTO(Build-Transfer-Operate,即建造-转让-经营)、ROO(Rehabilitate-Own-Operate, 即修复-转让-经营)等等。
二、BOT投资模式的基本法律关系 从各国和我国现有的BOT投资实务来看，BOT投资模式与传统的外商直接投资有很大的不同,也不同于各种贷款协议,而是一个主体多元、权利和义务复杂、涉及到公众利益、适用法律广泛的系统工程。其关系涉及到东道国政府、BOT项目承办公司、投资股东、金融机构、承建工程公司、原料供应、设计和经营管理公司等,他们之间通过谈判,签订相应的合同,其所反映的各方当事人之间的法律关系主要有: 1.东道国政府与BOT项目发起人之间通过特殊授权形成的特权专营的工程承包法律关系。 2.BOT投资项目发起人与依据BOT投资协议而设立的项目公司之间所形成的股东与公司之间的法律关系。 3.政府与项目公司之间因行政许可设立、法律属人管辖而形成的管理与被管理之间的法律关系。 4.项目公司与金融机构之间就项目融资所形成的借贷法律关系。 5.项目公司与工程设计公司之间所形成的劳务设计法律关系。 6.项目公司与工程建设公司之间的工程建设法律关系。 7.项目公司与原材料公司之间的物质供应法律关系。; 8.项目公司与保险公司之间就工程质量、合同执行等而形成的保险关系。 9.项目公司与经营管理公司之间的委托法律关系。 另外,还有基于政府与项目公司之间关系而延伸出的产品回购买卖关系、项目设施移交的经营权转移关系等法律关系。 在以上所有这些法律关系中,政府与项目公司之间的特许专营的工程承包法律关系是最基本的关系,是其他法律关系的基础。
三、BOT法律关系的性质 通过上面的概括可以分析看出，BOT投资模式实际上涉及了两大类关系：一是东道国政府直接参加而形成的以特许协议为基础的带有关管理性质的法律关系;二是BOT项目发起人或者项目公司在具体运作BOT项目的过程中作为独立的民商事主体而发生的，以投资融资为轴心而展开的民商事法律关系。要搞清楚这些法律关系的性质就必须搞清楚在这些法律关系中起决定性作用的几个因素，主要有三个： 1.特许协议 特许协议(Concession Agreement)是BOT投资模式的基础，它是指东道国政府或者代表政府的授权机构与私人投资者签订的关于政府授权许可投资者的一定的期限内建造并经营专署于政府的公共基础设施的契约文件。实质上是一种合同文件，私人投资者基于这样的协议从而获得特许权。对于特许协议的法律性质应当从两个角度去分析： 1)是国际协定还是国内契约？ 由于签订特许协议的一方为一国政府或者是代表政府的授权机构，导致学界产生了两派观点：一种意见认为该协议的一方为东道国政府或者是代表政府的授权机构，并且协议中通常还订有国际仲裁条款以及在产生争议时应适用的准据法条款，因此主张特许协议为国际协定或者准国际协定；另一种意见则认为，虽然东道国政府或者代表政府的授权机构为该协议的一方当事人，但是另一方当事人确实外国的投资者个人，而个人是没有资格成为国际法主体的，并且特许协议所涉及的是东道国的自然资源及基础建设，其履行地也在东道国境内，因此属于国内契约。按照前一种观点看作国际协定或者准国际协定则根据"条约必遵守"的国际法原则，东道国政府一方一旦违约，就必然要承担国家责任。这样显然是东道国是不能接受的，也是断然行不通的。对其合理定型的依据只能在现有的法律框架内寻找答案，而不是创设新的契约。 事实上在不少的发展中国家按照合同法的"情势变更"原则修改或取消已经签订的特许协议，仅根据东道国的当地救济措施赔偿外国投资者的损失，而不承担国家责任。 从我国政府在这一方面的实际操作来看，避免直接与外国投资者签订协议，而是通过政府与外国投资者在我国境内设立的项目公司签订特许协议。根据我国公司法和外商投资企业法的规定，在我国境内依法设立的外商投资企业是中国法人，适用国内有关法律的规定。由于此项目公司属于国内法人，其与政府签订的特许协议当然属于国内契约的范畴。 2)是私法契约还是公法契约? 在明确了是国内契约之后，需要进一步了解特许协议究竟是私法契约还是公法契约，或者说特许协议这一种合同属于民事合同还是行政合同。 认为是民事合同的学者通常有这样的观点：从具体合同双方的地位,双方的权利义务来看,是平等、对等的,这种特许协议是一种民事(私法)合同,符合民事合同的特性 ,此时的双方身份民是民事主体,只不过签订特许协议的一方是政府,以及协议中存在对基础设施经营、归属的条款而已。一个合同,只要双方地位平等,有对价,则其性质必然是私合同。在BOT特许协议中,政府一方是以放弃主权豁免和经营权来引资的,这也说明了其为民事合同的性质(这种放弃主权豁免是为了更好的行使主权,无损于国家主权的统一)。并且在合同谈判的过程中，遵守协商一致、意思自治、平等互利的原则，而这些原则都是民事合同的精髓所在。 本文认为，特许协议应属于行政合同，因为： 首先，从特许协议的主体关系来看，符合行政合同的基本特点。行政合同的基本特点在于合同的当事人中必有一方应为行政主体（行政机关只有以行政主体而非民事主体的身份签订合同，才是行政主体），享有行政权力。 并且当事人地位呈不对等的状态，这是行政合同区别于民事合同的关键所在。而从特许协议的来看。协议的是作为行政主体的政府，另一方为外国私人投资者，两者地位并非平等。之所以说这里的政府是行政主体，是因为政府既是一方当事人，同时又以代表社会公共利益的行政管理机关身份出现，其地位的双重性又决定了其享有权利的双重性，即既享有合同所约定的权利，也享有对于合同履行的行政优益权。这种权利是作为合同的另一方当事人即外国投资者所无法拥有的，同时也就导致了在合同关系中不对等状态的出现。而且合同一方以行政主体身份的政府在行使其行政优益权时，显然不受私法支配。 也就是说政府有权根据国家和公共利益的需要单方面变更或中止特许协议的相关内容。从这个意义上说，民事合同中的平等原则难以充分适用。 其次，从合同内容上来看，特许协议一般规定由政府授予外国私人投资者某些特权和优惠待遇，有些甚至是专属于政府的特权，正是由于政府的授权，才使得外国私人投资者获得了在此之前它无法也不可能获得的权利，正是因为这些权利的特殊性，所以各国均对此在条件、方式以及程序上加以严格的限定。而作出这些规定的法律都是公法性质的。同时我们还可以看到只有政府作为行政主体签订合同才有受让权力的可能，假如只是普通的民事主体，则不能够受让自己在公共管理方面的特权。 再次，从特许协议的订立目的来看，政府是基于社会公共利益和国家利益的，而外国私人投资者则主要是希望通过特许权的获得谋取个人利益，但是一旦两者发生矛盾冲突，社会公共利益应优于个人利益。因此，特许协议不可能按照私法中等价有偿，平等互利的原则予以调整，而应该受公法有关原则的调整，一旦对私人投资者造成了损失可以考虑给予适当的补偿。 此外，从各国实务来看，行政合同的作用日益扩大。不少的发达国家已经将其引入到了经济领域，使其成为政府管理的一种主要手段。其中以法国行政法的相关规定最具代表性。在法国行政法中，专门就行政合同在经济法砖和资源开发领域的适用作出了规定，并以此作为改进传统命令或计划执行的方式，称之为政府的合同政策。 通过以上分析不难得出特许协议符合行政合同的基本特点以及近现代的演化趋势，将特许协议纳入行政合同的范畴是有理论依据和现实基础的。 但是本文也并不赞成将其划入哪一种现有的行政合同类别，因为其自身具有特殊性。特殊性主要体现在两方面，一方面是尽管它与政府和私人签订的合同有许多的相似之处，然而BOT投资模式的一方当事人为外国私人投资者，有涉外因素即特许协议是一种带有涉外因素的行政合同，我国政府有必要依照"国民待遇"原则制定更为明确具体的法律法规加以调整；另一方面，尽管东道国政府放弃"主权豁免"和经营权只是吸引外国投资者的一个手段，但是使这种行政合同双方的地位较其他行政合同双方的地位更为平等一些，使其表面上具有了一些民事合同的色彩，并在很大程度上实现双方的互利，这些与以往的行政合同有很大的不同，即特许协议是一种带有一些民事合同色彩的行政合同，而这一点也就要求我们国家应当能够在未来的立法工作中清楚地把握在社会经济活动中的新动向，明确立法。 2.经营权 在我国，BOT项目的经营权被称为"专营权"或者"特许权"。这表明项目公司的经营权是由政府专门特许的，其经营范围也相应受到了限制。 1992年初以来,随着引进外资形势的发展,某些原先属于"禁止"或"限制"的行业(如国内商业、保险、交通运输等)有逐步开禁的趋势。1995年6月20日,当时的国家计委、经贸委、外经贸部联合发布了《外商投资产业指导目录》(下简称《指导目录》),对外商投资领域有了明确系统的规定。但是,《指导目录》却仍将电网建设和经营、城市给排水、煤气、热力网管等公用事业的建设经营等列为禁止外商投资的项目;对地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营,城市地铁及轻轨建设、经营,公用码头的建设、经营,民用机场的建设和经营,虽然列入鼓励外商投资产业目录之中,但却不允许外商独资或要求中方国有资产占控股或主导地位。上述规定限制、甚至排除了BOT项目在这些领域的开展。此外，同年8月国家计委、电力产业部、交通部联合发出的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称《通知》）也对采用BOT项目进行基础设施建设的规模进行了限制,将建设范围暂定为:建设规模为2×30万千瓦以上的火力发电厂和25万千瓦以下的水力发电厂、30-80公里高等级公路、1000米以上的独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目。因此,中国目前允许采用BOT项目范围很小,一些适合采用BOT模式建设的项目难于展开和实施。 根据国家计委于1995年发布的通知第2条之规定，BOT项目经营权所涉及的范围包括：在特许期内，项目公司拥有实施特许权项目的所有权利，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、营运管理和合理收费的权利，而没有涉及有关对社会事务实施管理的权力。但此前，有的地方通过地方政府规章授权BOT项目公司在其项目范围内行使某些行政管理权，例如《上海市延安东路隧道专营管理办法》第30条规定，项目公司有权在隧道范围内，对通行车辆进行指挥和检查，对违章的驾驶员进行警告和罚款，并包括对违章车辆进行处理。显然，这类规定与我国现行的法律是相冲突的。由于BOT项目公司具有明显的"私益"性质，其经营活动是以赢利为目的的，并且其经营权也主要是由占公司股本大部分的外国投资者所控制，因而也不具备我国在政府机构改革过程中出现的行政性公司或以公益为目的的事业组织的特征。如果赋予BOT项目公司社会管理权，其实质是以私权代替公权，这显然是与国家行政管理的目的相悖的，也是万万行不通的。 3.政府保证 BOT投资模式的特殊性以及政府在BOT中的特殊地位，使得外国私人投资者承受着巨大的风险压力，虽然有关国际投资担保机制和商业保险机构为其分担了很大一部分投资风险。但不可否认，仍存在相当大的投资风险，并且这已经成为影响投资者信心的一个重要因素。为此，在BOT投资中，私人投资者往往要求政府提供一定程度的保证，以谋求取得更为满意和合理的风险分担机构。 对于政府担保能否成立，可以说是众说纷纭，莫衷一是。概括起来主要有以下几种观点：