2018日本侵权行为法中的抚慰金制度研究

378136

　　一　抚慰金的概念　　1.损害
　　抚慰金是日本侵权行为法律制度中人身损害的赔偿项目之一。关于“损害”概念，受德国民法学的影响，日本的学说采“差额说”理论，即“所谓损害，就是如果未出现加害原因所应有的利益状态与遭到加害之后的现在的利益状态之间的差”的见解。判例也同样处于差额说的影响之下。但在日本，为了以金钱表示利益状态的差，通常把损害区分为财产损害和精神损害，再对前者作出积极损害和消极损害的区别，然后分别地算定损害额。因此，学说又称这种计算方法为“个别损害累计方式”。当发生人身伤害（包括负伤和死亡）时，一般将损害划分为两大部分，即财产损害和非财产损害，其中财产损害又分为积极财产损害与消极财产损害。在具体的案件审理中，通常以积极财产损害、消极财产损害、抚慰金这样三部分来计算受害者的损害（日本律师联合会交通事故相谈中心：《交通事故损害额算定基准》，1992年12月第13次修订版，北河隆之、藤村和夫：《详解后遗障害逸失利益-裁判例的分析与新基准的提案》，行政出版社，1996年6月版，第3页。）。
　　2.精神损害
　　关于“精神损害”概念，现在的通说是指因侵权行为受害者所感受到的精神的、肉体的痛苦。或者指因精神上、情绪上安定的丧失（苦痛、愤怒）而产生的损害（森鸟昭夫：《侵权行为法讲义》，有斐阁，1987年3月版，第330页，平井宜雄：《债权各论Ⅱ侵权行为》，弘文堂，1993年4月版，第77页。）。在立法时对民法第710条“财产以外的损害”的赔偿请求包含着什么样的损害，民法起草者并没有对它作出积极的说明，只是主张，“正当的人的感情、感觉是所有的人的生活上一个非常重要的部分，它必须得到正当的保护，因此，可以想象只限于财产上的损害是多么过分狭窄”（法典调查会·民法议事速记录第41 卷206丁（穗积陈重博士说明），转引自前引［2］，森岛昭夫书，第364页。）。由于“精神损害”是与“财产损害”相对应的术语，因此也有以“非财产损害”、“财产以外的损害”、“无法以金钱估量的损害”等术语来表述的。还有的专著称为“无形损害”，并进一步将其区分为“社会性无形损害”和“感情性无形损害”。社会性无形损害指与名誉、信用等与财产损害并发的损害；感情性无形损害指由心爱的人的死亡等所蒙受的苦痛那样的不与任何财产损害并发的损害（铃木贞吉：《损害赔偿范围论》，公文社，1957年10月版，第276页以下。）。 这些概念虽然在分类角度上稍有不同，但从基本出发点和内容上看，在与财产损害相对应进行探讨这一点上是一致的。现在学界对“财产以外的损害”一般均称作“精神损害”。
　　3.抚慰金
　　抚慰金（日文原文为“慰谢料”或“慰藉料”，“慰谢”日文的词义为抚慰、安慰）即为对精神损害之赔偿。一般认为，抚慰金的法律根据，是民法第710条的规定，即“无论侵害他人的身体、 自由或者名誉的场合，还是侵害他人的财产权，依照前条（第709 条）负损害赔偿之责者，对于财产以外的损害也要予以赔偿。”从该条规定来看，似乎是对前条，即第709条内容（日本民法第709条：“因故意或过失侵害他人权利者，负有赔偿因此发生的损害之责”。）的补充。正如加藤一郎教授所指出的，“民法第710条作为得以认可抚慰金请求的场合， 列举了身体、自由、名誉的侵害和财产权的侵害，但这只是列举了主要的项目，并不意味着限定于这些内容”。并引用民法修正案理由书的观点指出，“在形式上，不妨把民法第710条看作是对民法第709条的‘损害’中包含着精神损害这一情况的注意（”注意“一词，在这里是提醒或强调的意思）性说明”（加藤一郎：《侵权行为》（增补版），有斐阁，1974年10月版，第231页。）。 这种评价是符合日本有关抚慰金的立法实际的。一位法律实务家兼学者曾在他的著作中从对各种人的利益的侵害的角度把部分有关支付抚慰金的判例分为22类（千种达夫：《人的损害赔偿之研究》（上）有斐阁，1974年9月版，第35页以下。 该书列举了如下：1、生命，2、身体（又分为健康损害和精神冲动），3、自由，4、名誉、信用，5、贞操、6、婚约，7、通奸，8、离婚，9、 婚姻可能性的减少，10、收养关系的建立与解除，11、亲权，12、户主权，13、姓名，14、肖像，15、秘密，16、欺诈、强迫，17、不法诉讼程序，18、居住之平安，19、通风、采光、噪音、臭气、煤烟等，20、共同绝交，21、特殊财产权的侵害，22、其他。）。另外，最高裁判所在对法人的名誉毁损事件的判决（最高裁判所1964年1月28日判决， 载最高裁判所民事判例集第18卷第1号第136页。）中指出，关于第710 条规定的“财产以外的损害”，“不能理解为仅意味着精神上的苦痛，应该把它读作意味着所有的无形损害的概念”，即使对于没有精神的法人，“斟酌侵害行为的程度、加害者、受害者的年龄资产及社会环境等各种情况”，无形损害的金钱评价也是可能的。这足以说明日本损害赔偿事件中抚慰金适用的广泛性。尽管如此，学者一般认为，“关于抚慰金的性质，非财产性损害虽然也包含名誉、信用的毁损造成的无形损害，但中心的是精神损害”（远藤浩等：《民法（7）》有斐阁，1997年1月，第4 版，第255页。）。
　　二　权利侵害概念与第709条、第710条、第711条的立法过程
　　关于抚慰金的性质及其继承性的问题，自民法制定以来，学界存在着许多不同的见解；司法实务中，判例的态度也表示出不同的倾向。但是，在精神损害，即财产以外的损害也必须予以赔偿这一点上，并不存在对立。之所以能够如此，一个或许是由于受西方立法重视人权指导思想的影响，另一个，也与日本民法起草者对权利、权利侵害概念的理解相关。了解一下围绕草案第719条（现行第709条）、731条（现行第710条）、732条（现行第711条）的立法审议过程（该立法过程主要依据前引［2］，森岛昭夫书中引用资料及介绍， 并参照加藤一郎：《侵权行为》、几代通：《侵权行为法》、铃木贞吉：《损害赔偿范围论》、千种达夫：《人身损害赔偿之研究》等著述。），对于理解日本抚慰金的性质及其特有的问题是有益的。
　　1.权利侵害与赔偿范围-第710条与709条
　　在民法的编纂过程中，民法起草者为限定赔偿责任的范围，以现行第709条作出了只应赔偿由“权利侵害”产生的损害的规定。当时， 对这一作为侵权行为成立要件的“权利”虽然作了较为宽松的解释，但因对于生命、身体、自由、名誉等是否相当于“权利”可能产生疑问，起草者之一的穗积陈重博士（法典调查会·民法议事速记录第41卷204 丁（穗积陈重博士说明），转引自前引［2］，森岛昭夫书，第350页。）在原案第731条（现行第710条）中说明，“看起来虽然像是赘文……但为避免于今后产生疑问，明确其范围是必要的，所以作了如此的列举”。而且，现行第710 条关于身体的侵害（财产权侵害的场合亦同样）之所以规定对于“财产以外的损害”也应该赔偿损害，就是因为旧民法（这里指1890年公布的民法草案）即便有对身体等的侵害，只要没有财产上的损害也不承认赔偿，所以“不得不”作了这样的规定。梅谦次郎博士（法典调查会·民法议事速记录第41卷211丁（梅谦次郎博士发言），转引自前引［2］，森岛昭夫书，第350页。）则说明，之所以不仅对生命、身体、自由、名誉侵害的场合，而且对侵害了财产权的场合也承认财产以外的损害（抚慰金），就是因为仅仅赔偿金钱上的损害还不足以达到法律上的目的，“在进行了各种各样的评议之后，认为即使是侵害了财产权的场合、有时也是把它加进去为宜，所以后来把它加进去作了规定”。这样，现行第710条，一方面在确认了身体、 自由等属于现行第709条的“权利”的同时，另一方面，又作出了发生权利侵害时， 不仅可以请求财产损害的赔偿，而且也可以请求抚慰金的规定。
　　2.权利侵害与保护范围-第711条与709条
　　与上述第710条作为第709条补充的情况不同，原案第732 条（现行第711条）规定，是对虽不属现行第709条要求的“权利侵害”，但也例外地承认受害者的近亲属的抚慰金请求。该条并不是预定的内容，而是为解决在现行第709条的审议过程中， 针对“权利侵害”要件的必要性提出的疑问，紧急追加修改而作出的规定。其过程如下， 在审议第709条时，横田国臣委员的提案认为，子女被杀时对于惋惜悲叹的父母的悲痛应该承认损害赔偿请求，但父母并不享有让子女活下去的“权利”，所以，只要以权利侵害为要件就没有承认损害赔偿的余地。因此，应该不以权利侵害为要件，而只以“损害”为要件。对这一意见，担心如果取消了“权利”侵害要件赔偿责任就会被过分地扩大的起草者，决定将例外地可以认可损害赔偿的场合另做规定，而第709 条的权利侵害要件仍然予以维持。起草委员穗积陈重博士对这一段的情况作了如下的叙述，“怎么也不能说父母对其子女享有让其生存的权利”。还有配偶者，不能不说，夫让妻活着或者妻让夫活着这样的权利也是没有的。这样看来，是不能把本条规定的事项放到第719条（即现行第709条）中去的。实际上这样的情况，根据横田君所提出的议案另作了规定。当人在感觉侵权行为的结果时，在某种场合下，可能会有感觉到比自己的身体财产受到侵害时大得多的痛苦的情况。因此，考虑到在这种场合下，法律要加以保护的话，就必须涉及那些情况，从而作出了几乎是与提出的事项约定好了似的规定。本案完全是例外的规定，正是由于有了本条，父母丧失子女才能够称为民法上的权利“（法典调查会·民法议事速记录第41卷228丁（穗积陈重博士说明），转引自前引［2］，森岛昭夫书，第350页。）。关于可以请求抚慰金的近亲属的范围， 起草者限定为死者的父母、配偶者、子女，也是因为参照了别的立法例在承认近亲者的抚慰金时，其范围作了严格的限制，只限于寡妇和子女的做法。
　　通过上述对有关抚慰金的法条的立法过程的考察，我们看到，现行第710条、第711条，以第709条的把“权利”侵害作为要件为前提， 明确了“权利”的范围，或者规定了在不能称之为权利侵害的场合下也认可损害赔偿的例外。无论是预定起草的条文，还是在讨论中紧急增加的条文，都是围绕着如何使权利得到保护，使受到的损害得到赔偿展开的。这样，立法宗旨就将“财产以外的损害”也要赔偿作为原则确定下来，使精神损害的赔偿本身构成损害赔偿不可分割的一部分。这样做的好处，是避免了法律生效后司法实务和学说在是否应该对精神损害予以赔偿的问题上进行无谓的争论，可以说，在保护受害者利益方面是成功的。
　　三　抚慰金请求权人
　　1.生命侵害时受害者的抚慰金请求权
　　在生命侵害的场合下，起草者是怎样考虑丧失生命的受害者自身的损害赔偿请求权的问题，从法典调查会的审议来看是不明确的。土方宁委员认为“受害者本人具有权利这一情况自不待言。因此死亡以后继承人可以依继承予以行使。这是不必等待法律条文规定的”，认为死者本人的损害赔偿请求权是可以继承的，对此，起草者未加任何评价。但是，曾为起草者之一的梅谦次郎博士在那之后谈到，“人对自己的生命享有的权利是固有的，但在因他人的故意或过失丧失了生命的时候，受害者就不能以致死对加害者请求损害赔偿。而且继承人不是对被继承人的生命享有权利的人，所以也不能代替死者请求损害赔偿”，明确了在生命侵害的场合，损害赔偿请求权不能归属于死者，继承人也没有赔偿请求权的立法宗旨。不过，已经考虑到了死者的父母、配偶等可以依据第711 条请求固有的抚慰金，还有由死者扶养的遗属，作为自己接受扶养的“权利”受到侵害，可以依据第709条请求损害赔偿。 这两种意见可以看作是最初的关于抚慰金请求权的继承性问题的不同见解。
　　2.对伤害的抚慰金请求权的继承与一身专属性（日本民法第896条规定，“继承人从继承开始之时，继承属于被继承人的财产的一切权利义务。但是，属于被继承人的一身专属者不在此限”。抚慰金是否具有这种一身专属的性质，学说、判例均存在争论。）
　　虽然以死者不具能够请求赔偿的法律主体性和死者无法感受死本身的苦痛这一理由，可以否定对死本身的抚慰金请求权，但并不能否定对受伤后死亡的受害者生前遭受的苦痛的抚慰金请求权的继承。因为受害者生前尚具有法律主体性，能够感受得到受伤的苦痛。生存中对苦痛的抚慰金请求权的继承问题，与如何考虑抚慰金请求权的所谓一身专属性这一点相关。
　　强调抚慰金请求权的一身专属性的学说认为，抚慰金本来是以抚慰受害者蒙受的精神损害为目的的，因此与财产损害不同，应该使受抚慰的受害者接受到损害请求的赔偿，并且，将抚慰金支付给受害者本人才有意义。所以，如果受害者死亡的话就失去了抚慰的目的，因而不仅对于死亡本身的抚慰金，而且对受害者生前受伤的精神损害的抚慰金也与受害者一同消灭。但是，现实上抚慰金得到支付已成为受害者财产的一部分，或经示谈（一种损害赔偿纠纷的诉讼外解决方式，交通事故中的示谈多由保险公司代替加害者与受害者进行）和确定判决已明确了抚慰金额时，作为金钱或通常的金钱债权可以构成继承的对象。
　　但是，反对抚慰金的一身专属性的见解认为，考虑一下抚慰金的现实的内容、机能的话，抚慰金不单纯是精神损害，还具有可以包含对算定困难的财产损害的赔偿的多样内容。而且，关于精神损害的抚慰机能，也不是各个受害者具体地感受到的苦痛能否现实地得到抚慰的问题，而是在该情况之下对于一般地、抽象地测定的精神损害的金钱评价的问题，抚慰金还担当着为提高赔偿额的调整机能。脱离现实的抚慰金机能，勿忙地下结论说，不是蒙受苦痛的本人行使请求权，并且将抚慰金支付给受害者本人就没有意义，是不妥当的。好美清光教授指出，“无论怎样搬弄一身专属权这一抽象术语，也无法从那里演绎性地引出具有准确意义性质的结论来。反之，只能以抚慰金请求权的目的、机能等为基础，对承认继承和不承认继承的具体的妥当性等进行实质性、综合性考察来加以决定”。从这种观点出发，好美教授认为对伤害致死场合中生前的抚慰金，除致命性伤害在社会观念上可以吸收到死亡中评价的场合外，承认其当然继承。另外，川井教授认为抚慰金与逸失利益的严格区别是一种虚构，对抚慰金也好，对逸失利益也好，应该只承认遗属生活的恢复而否定继承，但受害者因受伤以外的原因死亡的场合下对因受伤产生的抚慰金请求权则应该承认其当然继承。
　　3.近亲属的抚慰金请求权
　　民法第711条对生命侵害时受害者的父母、配偶、子女， 作出了有抚慰金请求权的规定。否定死者的抚慰金请求权继承性的学说，在否定死者的抚慰金请求权的同时承认遗属固有的抚慰金请求权。　问题是第711条所定者以外的人能否请求抚慰金。如前所述， 民法起草者考虑的是只有第711条所定者方可请求固有的抚慰金。但是，有学说认为， 对于内缘的配偶和祖父母等准第711条所定者也可以类推适用本条。 与此相对，还有学说为承认更广范围的人的固有抚慰金，将第711 条解释为，本条规定的人是推定精神损害当然存在者（关于损害的举证责任的转换），即使本条未规定者只要能够依据第709条、第710条证明精神损害的存在，其固有的抚慰金就可以得到承认。类推适用说也认为抚慰金请求者必须证明自己处于准第711条所定者的立场，因此， 在实质上与举证责任转换说没有很大不同，但类推适用的场合至少有父母、配偶、子女这一条文上的制约，有解释上的限制。从第711 条的立法宗旨来看，比起具有过宽危险性的举证责任转换说，恐怕类推适用说更为适当。
　　其次，如果采取肯定抚慰金请求权的继承的学说，就会产生被继承的受害者本人的抚慰金与第711 条规定的近亲属的固有抚慰金的关系问题。继承肯定说和判例解释认为两者的被侵害利益不同，因此其并存得到认可。如果是这样的话，就产生了配偶和子女取得双份抚慰金的问题。在裁判实务中，向受害者本人支付了抚慰金的场合，以遗属已经得到抚慰为理由， 不承认已经继承了受害者本人的抚慰金者重复地依据第711条所做的请求，并且，无论是两条线进行，还是一条线进行，总之相当于死者一人的金额并没有变化。但是，有学者认为，从道理上说，否定继承遗属的固有抚慰金请求更为明确。而且，考虑到遗属本位，不应该是相当于死者一人的定额，而应该根据遗属的人数使抚慰金额发生变化（刘得宽：《民法诸问题与新展望》，1980年版，森岛昭夫书，第376页。）。
　　再有，作为与第711条相关联的问题，有对于伤害、 近亲属是否可以请求固有的抚慰金的问题。判例（最高法院1958年8月5日判决，载最高裁判所民事判例集第12卷第12号第1901页；最高法院1964年1月24 日判决，载最高裁判所民事判例集第18卷第1号第121页）在受害者的伤害与生命受到侵害的场合相近时承认父母的抚慰金请求， 可以说对第711条作了扩张解释。在这种场合下，也与第711 条的近亲属的范围的解释相同，在该条类推适用的限度内（与死亡相近的场合等）可以认可近亲属的抚慰金。有学者认为，看一下诉讼中近亲属请求抚慰金的例子，大多是父母、配偶等近亲属为看护受害者而使整个家庭生活受到影响的场合。在这种场合下，近亲属不仅是单纯的精神上的苦痛，财产上的损害也很大。在这样的例子中，应该把近亲属自身作为受害者来把握，承认其对此具有的损害赔偿请求权（刘得宽：《民法诸问题与新展望》，1980年版，森岛昭夫书，第377页。）。
　　四　关于抚慰金的继承性问题
　　抚慰金请求权的继承性问题虽然是日本精神损害赔偿中所特有的问题（刘得宽：《民法诸问题与新展望》，1980年版，平井宜雄书，第78页。），但在争论中所涉及的受害人保护的问题却具有普遍意义。
　　1.大审院判例的见解-意思表明说
　　如前所述，民法起草者考虑的是，关于生命侵害，包含抚慰金的损害赔偿请求权不归属于死者。并且，在生命侵害的场合，根据第711 条发生死者近亲属所固有的抚慰金请求权。
　　但是，判例担心生命侵害的场合与伤害的场合产生赔偿额的不平衡，承认对生命侵害中财产损害的请求权的继承性（大审院1910年7月7日判决，载大审院民事判决录第16辑第525页）， 也承认了抚慰金的继承性。但是，与财产性损害不同，对抚慰金，大审院强调抚慰金请求权的一身专属性，采取了只有在受害者有抚慰金请求的意思表明时才能继承的见解。即1910年10月3日大审院（大审院民事判决录第16辑第621页）对于受害者对因受伤遭受的损害提起请求抚慰金等的诉讼二审判决后死亡的事例判决，受害者表示了对加害者请求抚慰金的意思时，抚慰金请求权构成作为一般金钱债权被继承的对象。以该判例关于受害者生存时的受害的抚慰金请求权的继承性的见解为前提，对于受害者在铁道事故之后不足5小时死亡的事例， 大审院表示“因为（抚慰金）请求权与财产上的损害赔偿权不同，是受害者一身专属的权利，若其没有表示对对方请求的意思从而使该请求权构成以金钱支付为目的的债权，则继承人就不能通过继承继承之”，作出了在受害者意识不明的状况下死亡的本案中抚慰金请求权不能继承的判断（大审1913年10月20日大审院民事判决录第19辑第910页）。这样， 采取只要受害者没有表示抚慰金请求的意思就不能继承的见解的场合，对于受害者没有意思表示可能性的死亡本身的抚慰金，从逻辑上说没有构成继承问题的余地（在这个意义上，不构成财产损害中的死者的权利主体性问题）。从逻辑上说，只有对于引起死亡的伤害才构成抚慰金的继承问题。
　　由于（伤害的）抚慰金请求权的继承性都与受害者的意思表明的有无相关，结果就发生了受害者说什么样的话相当于上述意思表明的问题。判例尽量宽泛地认定意思表明的存在，不仅明示地对加害者请求抚慰金的场合，对受害者叫着“遗憾遗憾”而死去的场合（大审院1927 年5月30日判决，法律新闻2702号第5页），说“对方不对， 有停车的时间可是他没停”的场合（大审院1937年8月6日判决， 载判决全集第四辑15 号第10页）也都认定为表明了抚慰金请求的意思。但是，另一方面，也出现了认为只说了“救命”的不构成对对方的抚慰金请求的下级审判决（东京高等法院1923年5月26日判决，载法律新闻3568号第5页），发生了由于受害者在死亡前偶然使用不同语言而产生不同结果的不正常现象，并且，在与受害者在生前没有表明抚慰金请求的意思的余地的立即死亡和意识不明状态下死亡的事例之间也发生了不均衡。
　　2.当然继承说与继承否定说
　　（1）当然继承说
　　大审院判例强调抚慰金请求权的一身专属性，要求受害者有抚慰金请求的意思表明，将是否可以进行赔偿请求与自身感受到苦痛的受害者的意思相关联。但是，以受害者的意思表明为要件的结果，就发生了前述的问题。这样就产生了当然继承说的见解。
　　学说和判例同样，与财产性损害相并列承认抚慰金的继承性。但是，主张对抚慰金不要求受害者的意思表明，因受害者的死亡当然地得以继承。例如末弘博士曾认为，对非财产损害的赔偿也以金钱损害赔偿为原则，因此，作为金钱债权原则上有转让性，而且，赔偿请求权在损害发生的同时当然发生，并非要待受害者主张方才发生的请求权。我妻博士也强烈地批判判例，他认为，日本民法中作为损害赔偿的要件，财产性损害与精神性损害是完全相同的，损害赔偿的方法原则上是金钱赔偿，因此，对于精神性损害也应该理解为与财产性损害发生同样内容的金钱损害赔偿请求权，不能理解为损害发生时一身专属，通过受害者表示请求权行使的意思才构成金钱请求权，有精神利益的侵害就发生抚慰金请求权，只要受害者没有放弃权利等特别情况就应该可以继承。这种见解是当时的通说。