2018现代性的法律追问

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　　在古希腊的神话故事中，有一则是关于西西弗斯的，西西弗斯受到大神宙斯的惩罚，要他将一块山底下的大石头推到山顶，西西弗斯听从了宙斯命令，可是，当他费了很大的力气将这块石头推到山顶的时候，到了夜里这块神奇的石头又会奇迹般的自动滚落下来。于是第二天，西西弗斯照样得接受惩罚，依然年复一年，日复一日的推着这块石头前进……　　几日来，一直捧着葛洪义先生的《法律与理性》不肯释手，现代性的问题意识正如思维的缰绳，使思想的骏马在理性的视野中奔驰，在理性的眷顾中探索法律合法性的轨迹，为人类理性之伟大而叹为观止，同时又对人类理性之无奈而深深沉思。在文章的开篇，就讲述这样一个令人悲怆和无望的故事，我无意在嘲笑现代性问题的荒诞，更无意在否定葛洪义先生《法律与理性》的学术价值（其实这本煌煌巨著本身就闪烁着理性的光辉，做小辈的笔者学有不及，更何来嘲笑！）只是借用西西弗斯这一则希腊神话，作为现代性问题的隐喻，表达笔者对现代性问题的一种直观感受――现代性的问题意识源于人类理性的张扬，也根于人类理性的不能自足，而带来自身处境的尴尬。葛洪义先生在《法律与理性》一书中，将理性作为法律现代性问题的轴心，从学术的发展史上阐述理性的积累与分裂，从而考察法律现代性问题的构成与解决，足见葛老师学术功底之深厚，学术目光之敏锐，法学思辨思维之深刻。这篇书评无意于对《法律与理性》进行评头论足，因为笔者自身的学术功底令人汗颜，无力对这样的著作指点江山，激扬文字，只是想通过笔者拙劣的文字表达些许感受，以期引起他人的共鸣。
　　按照福柯的解释，现代性是一种与现实相联系的思想态度和行为方式。现代性作为态度是在启蒙运动过程中形成的，文艺复兴以来，科学观念的传播以及人文主义思潮的发展，以及与之相伴随的对宗教的猛烈批判，使社会表现为一个世俗化的过程，或用韦伯的话来说，是一个“世界的祛魅”过程，它改变了人们的思维方式与世界观，形成了人们的理性意识，推动了反宗教蒙昧迷信运动，催生了主体性意识，产生了现代自由、平等、博爱等价值观念，构成了哲学意义上的现代性的基本特征。现代性作为问题产生，源于西方现代主义哲学对宗教的批判，经过漫长的中世纪，宗教已经丧失社会整合的力量，西方哲学家们找到了理性，以此来取代宗教，并发扬了自古希腊以来西方的知识论传统，造成了理性的张扬与膨胀，在康德那里，理性不仅是批判现世的法庭，而且是自然和道德的立法者，康德曾经大胆的宣称“人为自然立法”，康德的宣言是何其豪迈！在康德之后，对现代性的批判分别由黑格尔和尼采所继承，黑格尔发现了理性在康德那里的分裂，他认为，康德将理性分裂为理论理性和实践理性，无益于取代上帝来实现社会的整合，因而作为理性集大成者的黑格尔以咄咄逼人的气势以绝对理性去整合一切。而尼采则发现了理性的有限，他张扬了意志，主张用非理性的酒神精神克服现代性的危机，取代宗教统一的力量。然而现代性作为问题，由韦伯明确提出，韦伯对理性采取的悲观主义立场，使他深刻的揭示了现代性所蕴涵的宿命性甚至恶魔般的属性，韦伯认识到工具理性和价值理性的分裂，造成了意义的丧失，形式合理性和实质合理性的对立造成社会的体制化和非人性化，从而造成自由的缺席。著名的韦伯问题在法律中的体现，正是法律的现代性问题，即法律形式的合理与实质的不合理造成的对法治的挑战。
　　葛洪义先生在其《法律与理性》一书中，正是踏着西方哲学家对理性探讨的足迹，展开了法律现代性问题的讨论，并进而思考中国的法律现代化问题。通过对理性张扬与分裂的考察，分析法律现代性问题的构成与解决。理性引入法律领域，使思想家们开始对理想法治的美好追求，然而蕴涵于法治理论中的理性意识的特质，也造成了法治理论的分裂和法律现代性问题的生成。在这里，笔者无力对法律现代性问题寻找解决的方案，或者因为法律的现代性困境，而对法治采取悲观主义立场。而只是想通过《法律与理性》一书对法律现代性问题的追问，来思考中国学者对法律现代性应该采取的态度，并通过对《法律与理性》一书的解读，思考法学学者学问的进路与方式。
　　在上个世纪初，中国正处于传统与现代的夹缝之中，欧风美雨与中国的传统文化相互碰撞，中国也从此走上了现代化的历程，在中国启程之初，中国的学者就已经展开问题与主义之争，对于中国的现代化我们是应该首先进行主义的建构，还是先考察中国问题的特色，来解决中国的现实问题。时至今日，在法学领域，对于中国法制的现代化问题上，仍然存在着宏大叙事和微观论证的两种不同的学术风格，宏大叙事和微观论证的对立仍然是问题与主义之争的延续，中国的法学界也正在经历从宏大叙事到微观论证的转变。宏大叙事是后现代哲学家利奥塔对元叙事的怀疑，对传统理性主义叙事方式合法性的颠覆，而对元叙事的贬称。他以悖谬逻辑作为理论基础，运用哥德尔不完备定理告诉我们，不可能构造出一种能够说明有关主题的所有真理的理论，这种理论旨在论证任何理论体系的不能自足。中国法学经历过法治的价值呼唤之后，很多学者也发现宏大叙事的不足，而开始转向微观论证，分析实证和社会实证在中国法学界蔚然成风。更有学者贬低任何法学理论的构建，把任何对普适性命题的追求归之于“致命的自负”，或儿童式的“恋父情结”。因此，现在中国法理学的学者对于引进西方比较好的法治范式乐此不疲，或者对于现存的法律制度的注释评说津津乐道。或许出于这样一种顾虑，葛洪义先生在《法律与理性》一书中开篇就提出这样一个问题：法律理论有无存在的必要？因为《法律与理性》一书的写作本身亦是一种“宏大叙事”和理论构建，在写作之前，首先必须论证理论构建的合理。固然，法学作为实践理性，不可否认法律自身的实践性格，但是，法学自身又糅合了亚里士多德所提出的纯粹理性和技艺的某些性格。法学不是纯粹理性，不能依靠逻辑演绎，追求全盘的客观性；法学也不是纯粹的形而上学，通过脱离现实的思辨达致对世界的整体理解。但是这并不是说法学自身不需要客观性，不需要思辨式的思维方式。法理学不能纯粹，因为法理学作为实践性的学问，总是社会指向的，但是不能否认法理学的“纯粹性”，在法理学的研究中我们也需要法思辨，也需要理论构建。因为，我们不可否认理论存在的价值。理论的价值并不在于其对命题的普适性追求，而恰恰在于其自身的非自足。正如后现代哲学所云，任何理论的不足之处，正是问题的产生所在。问题与主义并不矛盾，只有建构主义，才能发现问题。“任何一个真正的法理学问题，作为一个问题，并不总是直接来源于实践经验，来源于法律实践中的具体现象问题。经典的问题或更经常出现的问题，往往是思想家凭借他敏锐的洞察力揭示出来的。”[1]不可否认，分析论证和解说注释对于法理学的推动，但是亦不可否定“宏大叙事”的价值。