2018信守法律为本 变通法律为用

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　　[内容提要］：笔者在对司法理念进行反思的基础上，指出建立现代司法理念应注意形式合理性优于实质合理性、法律调整优于调整法律、服从法律而非服从民意等七个重要问题。而以现代司法理念为支撑的法官思维模式必须符合法官职业思维特征，具备与之相适应的法律推理机制。在法律推理过程中需要进行法律适用解释时，应当信守法律为本、变通法律为用。构建法官职业思维模式面临着诉讼观念和司法体制上的重重障碍，但我们法官仍应全方位培养自身的法律思维模式。　　市场经济是法治经济，与传统的“治民手段”意义上的法治（rule by law，这也算是一种“中国特色”吧）不同，现代意义上（或者说真正意义上）的法治（rule of law）意味着“法的统治”，也就是说法律具有至高无上的权威，所有自然人、社会组织、国家机关和政党的行为都必须接受法律的规范和调整，其核心是限制国家权力、保障公民权利。在实际运行中，则首先表现为司法权对其他国家权力特别是行政权的制约。为适应社会主义市场经济的要求，实现法治，司法必须改革。而司法改革和司法权的运作，应当以先进的司法理念为支撑。处于司法权力中心的法官，则必须树立先进的现代司法理念，并建立起与之相适应的法律思维模式。
　　一、现代司法理念的考察与反思
　　放眼全球，纵观古今，司法理念随着社会经济、政治条件的发展而不断变化。通过对古今中外司法理念演变的考察，取长补短、去粗存精，显然对我国现代司法理念的建立不无裨益。
　　（一）“理念”溯源
　　所谓理念（ideas），是指柏拉图、康德、黑格尔等人哲学中的“观念”，通常译为“理念”。柏拉图认为，观念是指永恒不变，而为现实世界之根源的独立存在的、非物质的实体。康德则称之为“纯理性的概念”。他把理念看成仅仅是某种主观和偶然的东西。黑格尔认为，理念是概念和客观性的绝对统一，理念即是真理，因为真理就是客观性对于概念的符合。理念是一个辩证过程，它经历着三个阶段：（一）生命（直接形式下的理念）；（二）认识（间接性形式下的理念，包括理论的理念与实践的理念两个方面）；（三）绝对真理（逻辑发展过程的最后一个阶段）。1仔细分析这三位哲人关于理念的学说我们不难看出，黑格尔的理念学说更具有合理性。这位唯心主义哲学家利用其辩证法思想比较客观地反映了人们认识事物的过程。
　　笔者认为，以辩证唯物主义的视角考察，理念当是从感性认识到理性认识的飞跃，经过认识—实践—再认识—再实践的若干次反复以后，形成的对客观事物的系统、理性的思考。它受一定社会的物质条件和人们认识能力的制约，并随其变化不断发展，逐渐正确反映客观世界，无限接近绝对真理。同时，它作为一种价值观和方法论，又指导着人们认识世界、改造世界的实践活动。辩证唯物主义的“理念”范畴，具备如下特征：其一，理念是人们认识世界、改造世界的实践活动的产物。其二，理念的形成须经过一个长期的、复杂的过程。其三，理念的发展受限于一定的社会物质条件和人们的认识能力。其四，理念是一种价值观和方法论。其五，理念对人们的实践活动具有指导作用。
　　（二）司法理念及其嬗变
　　所谓司法理念，是在对法的价值进行评价的基础上，关于司法的功能、性质以及司法权如何运作的系统的、理性的思考。司法理念是司法活动的价值观和方法论，直接作用于司法人员，形成“行动中的法”即“活法”，2对社会公众的法制观念产生巨大作用，并直接影响着社会正义和秩序两大法律价值。对司法理念这一概念，我们应作如下理解：其一，司法理念具有历史性，其产生与一定的社会历史条件相联系并随着社会历史条件的变化而不断发展。其二，司法理念是法官群体在长期司法实践中形成的。与其他任何理念一样，司法理念也需要经过认识过程的多次反复，通过不断总结经验才能最终形成。其三，司法理念是系统、理性思考的结果。司法理念是对司法活动所有环节和要素进行系统考察后形成的。其四，司法理念决定法官意识，是司法活动的价值观和方法论，决定着司法活动的方向，并间接作用于法治进程。
　　司法理念作为一种实践理性，其意义在于：首先，系统、成熟的司法理念是优良司法制度产生的前提和依据。司法制度如没有司法理念为指导，将成为无源之水、无本之木。其次，司法改革应以司法理念的变革为先导。否则，只能是新瓶装旧酒，换汤不换药。再次，司法理念是正确行使审判权的前提。如果没有先进的司法理念为指导，再完美的法律也实现不了法治。例如，明代的法律制度已比较完备，厂卫特务干预司法却使大明律形同废纸。最后，司法理念的匮乏与混乱将使社会公众产生法律信仰危机，违法者非但没有受到制裁反而从中获益，恶俗在社会中交叉感染，以至于同恶相济，与之俱来的则是法治的彻底崩溃。
　　具备历史性特征的司法理念，是在继承前人的基础上不断发展的。深入探索现代司法理念问题离不开对中外司法理念历史的考察。
　　在古代西方，成熟的司法理念和法治思想源起于罗马法时代。查士丁尼国法大全完备的法律和司法制度使法治观念深入人心。崇尚“自然法”、对正义永恒追求的司法理念，使执行中的“活法”达到了简单商品经济时代的顶峰。在欧洲大陆中世纪，人治的兴起、法制的混乱、司法的黑暗带来了司法理念的巨大后退。自罗马法复兴以后，人们期望通过完备的立法使法官只能作为适用法律的机器，彻底否定法官的自由裁量权，这反映了公众对正义的热切渴望。发现了这种矫枉过正的司法无法适应社会需求时，大陆法系开始融入英美法系“法官造法”的做法，成文法典在实际执行中便被不断赋予新的时代内容。西方社会治国手段的历史发展以法治为主线，司法理念反映了对法的正义价值的向往和追求，人们更注重法的社会管理功能。
　　在我国古代，不存在单独的司法，司法是附属于行政的治国辅助手段。即便是战国时期的秦国和秦朝统治者所采纳的“缘法而治”的法家思想，也不过是治民手段的变化而已，与“法的统治”意义上的法治迥然不同。辛亥革命以前的中国古代史以人治为主线，誓死捍卫法律者寥若星辰，他们所倡导的思想也不可能成为社会的主流观念。作为行政权力附庸的司法，显然产生不了系统、成熟的司法理念。孙中山先生提出的“五权宪法”可以视为现代意义的法治思想的萌芽，但未及实施便被扼杀于摇篮之中。新中国成立之后，法律也是作为专政工具出现的，即使在社会主义国家政权巩固以后也是如此，司法几乎是国家政策手中的面团。以当时最受重视的刑事审判为例，判决可因治安形势、刑事政策的宽严程度甚至行政干预等因素的渗入而充满了变数。3
　　中国和西方的司法文化，从“法”的词源开始就存在着巨大差异：罗马法的法（Jus），来自于正义（justita）一词；而我国古代早期的法被称为“刑”或“辟”，强调的是统治秩序。以此为滥觞，中西法律文化在价值取向上就走了两种完全不同的道路。中国传统法律文化以秩序为重心，以至于无讼；西方法律文化以权利为轴心，追求正义。4我们当前所强调的“稳定压倒一切”也是以秩序为价值取向的表现，它表明人治的影响尚未完全消除。然而，为适应市场经济和经济全球化的客观要求，我们的司法理念必须重新定位，重视权利保障，重点追求正义。
　　（三）现代司法理念的几个重要问题
　　现代司法理念以“法的统治”思想为基础，以公正与效率为归宿，是包含司法独立、司法公正、司法效率和司法经济等内容的有机整体，对这些耳熟能详的话题在此不再赘述。笔者仅想谈谈当前司法改革中建立现代司法理念不可忽视的几个重要问题。
　　其一，形式合理性优于实质合理性。形式合理性是马克期？韦伯创造的概念，乃合法性的另一个称呼，它要求法律规范的假定、制裁、处理三要素之间的应然联系在司法裁判中必然实现，而实质合理性的常识判断则是一种道
　　德上的评价。形式合理性与实质合理性谁更优先是法治与人治的根本分野。人治无法实现所有个案均实质合理的美好愿望，裁判的随意则可能背离正义愈来愈远。而并不完美的法治却能够在有限的时间内保证绝大多数个案的实质正义，为了实现法治的宏伟目标，个别案件非正义的牺牲显然值得付出。
　　其二，法律调整优于调整法律。“法的统治”要求法官遵从法律至上的司法理念。在涉案纷争法律有明文规定的情况下，法官只是法律的传声筒。即便是遇到法律规定模糊、漏洞、严重滞后等情形，法官也只能在忠于立法本意的前提下，创造仅适用于该个案的法律规范。法律调整乃常态，调整法律仅适用于特定情况，且必须在法律的框架内进行。
　　其三，服从法律而非服从民意。在社会主义条件下，法律乃人民意志上升为国家意志的结果，而且这种上升为国家意志的民意具有极大的稳定性和可操作性。与此相反，一定范围内的民意则往往带有较多的情感因素。即使众望所归，只要未形成国家意志对法律作出修改并付诸实施，也不能作为裁判案件的依据，这是法治的必然要求。几年前，对“民愤作为判案依据”的否定就是向法治目标迈进的反映。
　　其四，司法中立而非“重点保护”。中立性作为司法的一项根本属性，是“法律面前人人平等”的必然要求，司法唯有保持中立，公正的底线才不致于被突破，法也才能成其为“法”。然而，这就与我国一贯采取的“重点保护”政策发生了冲突。本来，“重点保护”政策作为计划经济体制的衍生物，是国家行政机关行使行政权的依据。但是，司法在许多情况下可能不得不对此作出让步，否则司法就无法“让人民满意”。这就陷入了一个怪圈：法院为了让人民满意，必须屈从于政策，使政策高于法律。政策高于法律的结果，是社会公众对法律信仰的丧失。法律信仰的缺位，又最终导致公众失去对法院的信任。解决此矛盾的唯一途径是明确司法判断的目的——不是让人民满意，而是让人民信任。
　　其五，普遍正义优于个案正义。公正是司法活动的生命线。司法通过个案的公正裁判向社会昭示普遍正义，树立起社会公众对法律的信仰。一般来说，普遍正义和个案正义是统一的。但是，由于立法的缺陷和个别案件的特殊性，普遍正义和个案正义可能产生对立：依据现有法律判断，可能产生非正义的结果。这时，法官面临两种选择：一是依法裁判，而不论其结论正义与否；二是突破现行法律规定，寻求个案的公正判断。前者甘冒裁判不公之大不韪，维护了法律的尊严；后者由于该案的裁判符合普通人观念中的正义，可能更容易赢得社会公众的认同与赞赏。然而，如果连法官也背叛了法律，整个社会正义就彻底没有希望了。为了使国民树立法律至上的信仰，实现法治，以个别案件的非正义换取普遍正义显然是必要的。正如伯尔曼所言，“法律只有被信仰，才能得到切实的遵守。”
　　其六，程序公正优于实体公正。程序公正与实体公正谁更优先也是法治与人治的重要区别。人治的特征就是忽视规则，在司法领域的表现就是将程序仅仅视为实体的工具，如果工具不好使，当然可以随便修正甚至抛弃。既然以正义为目标，凡可以实现正义者何不用也？而法治要求一切按既定规则办事，程序公正服务但不服从于实体公正，却有限制实体公正的功能。按法定程序实现不了的实体公正只能作为法治的代价。 “程序工具主义”的司法随意最终给正义带来的是毁灭性的打击；程序公正对实体公正的合理限制则可以无穷接近于正义的目标。程序公正优于实体公正的司法理念对法治的作用不言自明。
　　其七，法律真实优于客观真实，合法性优于客观性。由于案件事实已成为历史难以完整再现，而且即使真相无法查明法官也无权拒绝裁判，案件确定的事实就只能是法律真实——它可能与客观真实相符，也可能与之相去甚远。因为认识能力有限，以客观真实作为证明标准只能是人们的美好愿望，或者说是幻想。基于认识活动的无限性，无条件尊重客观事实也将使司法的权威荡然无存，正义的最后一道防线最终会将秩序彻底瓦解。因此，案件事实就不得不退而求其次，此“排除合理怀疑”和“高度盖然性推定”是也。更为重要的是，为实现法治而确立的“正当程序原则”在一定程度上具有禁止真相查明的作用，例如非法取得的证据不得作为定案依据、宣告死亡、行政诉讼过程中被告不得取证以及公告送达等等，都是合法性优于客观性的表现。
　　二、现代司法理念下的法官思维模式
　　所谓法官思维模式，是指法官在审判案件时进行逻辑认知和判断的法律推理思维的标准样式。有无较为固定又区别于其他职业思维特征的法官思维模式，是一个国家法治程度的重要标志之一。与现代法治对法官职业化、精英化的要求相适应，依法治国、建设社会主义法治国家要求我们的法官必须养成以现代司法理念为支撑的、法律家的思维模式，即法官职业思维模式。
　　（一）构建科学的法官思维模式的必要性
　　构建科学的法官思维模式，是实现司法公正的必要条件，是树立司法权威、维护司法统一的必然选择。面对当前法官思维方式不科学的现状，构建科学的法官思维模式更是刻不容缓。
　　其一，构建科学的法官思维模式是实现司法公正的必要条件。现代司法理念下的法官思维是能够体现法官职业特点、实现司法公正的职业思维。在法官思维生产不出公正的司法产品的时候，重新建构法官思维模式就成为必然的趋势。法官与从事其他职业的人员最大的区别不在于法律知识，而在于法律思维方式。法律知识可以不断学习、积累，法律条文可以随处查找；法律思维方式却必须经过长期的专业训练方能养成。以法律的逻辑来判断案件，是正确适用法律、实现司法公正的前提和基础。
　　其二，构建科学的法官思维模式，是树立司法权威、维护司法统一的必然选择。法官以缜密的推理、严谨的逻辑为特征的法律定向思维，向公众昭示司法的理性，使全社会产生对法律至高无上的信仰和追求，司法的权威因此得以确立。而每一名法官的法律定向思维一旦成为习惯，就会在全体法官中形成统一的思维模式，使得同样案件同样判决，类似案件类似处理。法律产品的统一性更能强化人们对司法公正的信仰，从而使司法权威进一步巩固。
　　其三，现有的法官思维方式不符合法治要求。受强式职权主义诉讼模式的影响，以往的许多裁判结论都是在未经论证的情况下做出的，至少是当事人看不到法官的论证过程。怎样认定的案件事实、怎么得出的裁判结果，在判决、裁定书中几乎是毫无体现，连法律从业者都感觉是雾里看花，一般当事人和社会公众更是一头雾水，正如朱苏力先生所言，“我国的司法判决甚至缺少最基本的法律推理内容”5.论证过程的缺失，使人们对司法的公正性无法从法律的角度进行评论，在法律与道德的评价标准有出入的时候，很容易给公众造成司法不公的印象。人们从常理，即道德观念评价司法的结果，必然导致法院威信的降低。
　　审判方式改革使法官加强了说理，然而这种说理又有一种倒置的缺陷。法官不是从案件事实和现有法律出发进行论证，得出什么结论就是什么结论，而是先预设一个裁判结论，再为这个结论寻找适合的理由。这种倒置的论证方式同样难以服众。因此，重构法官思维模式势在必行。
　　（二）法官职业思维的特征
　　现代司法理念支撑下的标准法官思维也就是职业法律家的法律定向思维。法官职业思维，与其他行业从业人员以及法学家的思维均不相同，它具有如下特征：
　　其一，技术型思维。英国上诉法院首席大法官爱德华？科克曾经说过，“法官具有的是技术理性，而普通人具有的是自然理性。”诚然，职业法律家正是将提交法院解决的冲突进行技术处理，运用法律术语和权利义务关系分析转化为法律纠纷的。在法官眼里，人与人之间的所有矛盾都是法律问题，都可以运用法律术语表达，按照法律逻辑判断。
　　其二，规则型思维。法官裁判案件的所有活动都应当以法律既定规则为标准，将具有普遍适用性的法律规范运用于形形色色的具有特殊性的个案之中，以缜密的法律逻辑进行裁判，整个判断过程无不闪烁着形式理性的光辉。在发现矛盾的共同性、适用普遍性规则的过程中，处处体现着以法的稳定性为基础的一切按既定规则办事的保守性特征。
　　其三，确定型思维。法律思维的结论是“非此即彼”的判断。从根本上讲，由于法律具有确定性的特征，司法就必须实现这种确定性。法官必须明断是非，一方胜诉、一方败诉，黑白分明。因此，判决结果绝对不会既有利于一方，又有利于另一方。当然，判决的间接后果可能给双方都带来好处，但那已经与判决内容无关了。
　　其四，独立型思维。法官在审理、裁判案件之时，在服从法律的前提下相对独立。独立审判作为司法公正的前提和保障，是通过法官的独立思维来体现的。法官在行使审判权的过程中，必须保持超然的心态，抵制各种压力和干扰，排除个人情感因素，维护法律的权威和尊严，最大限度地实现司法公正。
　　其五，程序型思维。制定的法律只有借助于审判程序，通过实际运行才能实现其价值。而形式理性首先表现为程序上的理性，然后才表现为实体上的理性。法官通过程序进行思考突出表现在认定事实方面，法律真实其实就是程序意义上的真实，或者说是根据当事人的主张和举证重构的事实。上世纪九十年代我国诉讼法学界关于“毒树之果”前争论，只有在正当程序原则未得到承认的情况下，才可能产生。法官思维的程序性与现代司法理念休戚相关，对许多疑难案件的裁判具有决定性意义。
　　其六，平衡型思维。从本质上说，所有的司法判断都是对利益的正当性和法的价值的判断，这在社会转型时期出现的疑难案件中表现得更为突出。与判决结果“非此即彼”的确定性不同，在适用有缺陷或相互矛盾的法律时，面对发生冲突的两种以上正当利益和法的价值，法官又必须坚持“亦此亦彼”的思维规律，对所有利益和价值予以全盘考虑，作出最佳选择，确立适用于个案的法律规范。在认定案件事实方面，考虑了举证责任分配后双方的证据几乎势均力敌时，法官同样面临这种平衡。由于法官无权拒绝裁判，而且必须在一定期限内作出裁判，除了依法进行平衡，法官别无选择。更为重要的是，需要平衡的利益，与权益主体的多寡无关，因为“在一个社会里，当大多数人的权益得以维护，少数人的利益也不随意被忽视时，我们才可以说这是一个文明、法治的社会。”6然而，法官思维的平衡性与政治思维和普通人思维对利弊得失的权衡完全不同，而是如日本神户大学法学院的季卫东先生所言，“这种平衡感觉并非任何人都可以心领神会的中庸之道，而是指只有法律家才具备的技术理性。”7
　　（三）法官职业思维的推理机制
　　法官职业思维是法官进行具体的事实判断和为之寻找法律规范并以二者为基础推导出裁判结论的法律推理活动，法律推理包括事实判断、法律规范判断和价值评价与司法归类三个要素。