2018论国际条约在国内执行的立法实践

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　　一、各国对执行条约的态度
　　执行条约就是适用条约。在条约当事国内，立法、司法、行政这三个部门，都有适用条约的义务。就立法机关来说，有些条约规定其当事国必须采取适当的立法措施以执行条约。就司法机关来说，无论在民事，商事或是刑事案件的审判过程中，都有可能必须适用国际公约以及一些有关的双边条约或协定。但是，关于执行条约的国内程序，仍然有待各国的自由决定。因为各国宪法体制各有差异，所以在国际法上不可能就这一方面形成统一的规则。就实践而言，各国所采取的立法方式，概括起来可以分为三大类：
　　（一）转化，即每一个国际条约均需经立法机关制定相应的国内法后才能对国内适用。转变并非就每一个条约都制定一个几乎包含全部内容的国内法，那样显然不明智，转变的意义在于它完成了从“国际法”到“国内法”性质的转变，或者从“不民主”到“民主”的转变。转变可以是一个简单的命令执行某条约的法令。如意大利；国际条约转变为国内法，是通过被认为是一个“真正的”立法行为的“执行法”实现的。按照意大利法，议会授权总统批准条约和命令执行条约是两个不同的立法行为。条约经议会许可总统批准后，发生国际法上的效力。这种已发生国际法上效力的条约必须再经议会命令执行，才被接受为意大利的国内法，虽然在实际上，这两者的内容是同一的。
　　（二）纳入，即一次性原则的在宪法性法律中规定条约是该国法律体系的一部分，一个条约在国内公布或在国际上生效的同时即开始在国内生效。
　　（三）混合式，即兼采转化和纳入两种方式，也是现在最流行的方式。
　　二、国际条约在国内适用过程中的效力
　　当前，各国对这一问题的做法可以分为四类：1?国内法高于国际条约；2?在宪法之下，一般国内法?指除宪法以外的其他国内法?与国际条约的地位相等；3?在宪法之下，国际条约高于一般国内法?如法国宪法第55条，德国宪法第25条，希腊宪法第28条，日本宪法98条第2款等?；4?条约高于宪法?如荷兰宪法第91条第3款，奥地利宪法第50条第3款?。
　　相当多的国家规定是宪法高于条约，条约又高与一般国内法，就前半句来说，这种规定是符合国际法社会的现实和国家主权原则的。毕竟，包括条约在内的国际法是国家在长期实践的过程中以国家同意为基础的形成的，国际条约的缔结是国家参与制订，国内法也是国家制定，两者都和国家意志有关。而且，国际条约和国内联系的情况也是很多的，各国的法院曾处理了许多这类案件，国际常设法院1930年在“对在但泽的波兰国民的待遇案”中判称：“一个国家不能引用其宪法以反对另一个国家，以使逃避其依据国际法或现行条约以承担的义务。”国际条约不仅在国际关系中诚实地履行和适用，而且在各当事国的国内法律程序上也要予以实施，才能确保获得遵守。而国家主权原则仍是当今国际法的一项基本原则，国际条约和国内法关系问题当然也和这个根本原则相关，当代国际法的实际发展情况表明：国家主权学说，国家主权原则不是过时了，而是向前发展了，而且内容也进一步充实了。在现阶段的国际社会，作为当代国际法基础的国家主权原则是不可能被取消的，如果把它取消了，也就势必取消了当代国际法。我们坚持和发展国家主权独立和平等的原则，正是掌握了当代国际法一个核心问题，为此，我们研究国际条约与国内法的关系就必须充分注意到国家主权这个基本因素。国际条约的签订离不开国家的主权，国内法的制订当然更离不开国家的主权。而宪法反映一国人民的最高意志，代表和维护一国人民的根本利益，限定一国人民的主权范围，并且具有较高的稳定性，所以其地位应高于条约，否则，一国人民的根本利益将无法得到充分的保障。而且，即使条约经过立法机关批准，反映了一国人民的意志，也会破坏这种稳定性。就后半句而言，在当今的时代，虽然国际社会仍然是以国家为主体的社会，但人类社会发展到今天，维护世界和平，促进全球发展，谋求人类进步成为全人类的共同要求，国际条约特别是一些国际公约，不仅体现着条约的签字国国家主权的意志，而且更体现着全人类的总体利益，所以国际条约又高于一般的国内法。
　　三、我国关于国际条约在国内执行的实践
　　当前，我国并无宪法性法律规定条约与国内法的关系。在执行国际条约的国内程序这一问题上，我国没有原则性的规定，即没有规定转化方式，也没有规定纳入方式。《宪法》仅原则性简单规定了国务院的缔约权及全国人大常委会的决定批准与废除权。《缔结条约程序法》也只规定了缔结条约的程序。
　　根据《宪法》及《缔结条约程序法》，全国人大常委会决定批准条约，国家主席根据决定批准条约。事实上条约并不像法律那样由国家主席公布，而是在全国人大常委会决定批准或加入后，由全国人大常委会公报公布。国家主席本无立法权，由其“批准和废除”条约仅具有象征意义。要将其落实，就应由国家来公布条约。目前的这种做法使国家元首的象征性权利也无法落实。历史上，君主是国家主权的体现者，条约均须由君主批准；条约由国家元首批准正是这一做法的延续，现在很多国家已放弃这种做法。而根据人民主权原则规定由人民代表机构来批准条约。我国显然也注意到了这一点，由全国人大常委会决定批准条约，国家主席象征性地批准条约。但如上所述，国家主席的象征性批准并未落实，全国人大常委会在公布决定批准或加入的条约时，并未声明其开始在国内生效。命令执行该条约，一般也不单独制定“实施某条约”的法律，以把条约内容转变为国内法，这就是说没有采用转化的方式。
　　但是，中国也没有将条约纳入国内法的明确规定。中国的不少法律、法规含有条约与之发生冲突时适用条约的规定。这样的前提应是生效的条约具有国内效力，可由法院、行政机关直接适用，即采用纳入方式生效。如1986年《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”