2018法律文化与法律多元——在与国家法的互动中宽容地对待民间法

7741646

　　一、;法律文化之讨论
　　自上世纪八十年代国人“文化热”以来，“法律文化”这个法理学最新的概念，〔1〕几乎成了法学中除“法治”外的另一个“关键词”。对它的论述中不乏精辟之语。然我所关注的则是法律文化的研究如何能够与现实对接，与现实问题有所助益，或者它为法律本身提供怎样一种合理的解释和态度。
　　法学家对法律文化给出了许多解释：“法律文化就是社会观念形态、群体生活模式、社会规范和制度中有关法律的那一部分，即法律观念、法律心理、法律知识、法律经验、法律传统以及它们相关的法律制度和法律思想体系的部分内容的总和，还包括社会总体文化作用于法律而产生的法律文化总功能。”;〔2〕或“法律文化分内核和外壳两部分……”〔3〕但往往有热衷于谈论法律文化之结构、模式、类型等“含混甚至空泛性质”〔4〕这些形而上的“法律文化”概念不仅不能对实际问题有所助益。反而徒增许多无聊而不必要的空话，恐有混淆视听之虞。我试图从现实运行的角度，对法律文化进行解释，以期更近实际。
　　从这个角度寻求法律文化的真意，不妨先关照其他学者对文化的理解：最早提出文化定义的是人类学家泰勒（Tylor）“所谓文化或文明乃是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习惯以及其他人类作为社会成员而获得的种种能力、习性在内的一种复合体。”马林诺夫斯基（Malinowski）认为文化是包括一套工具及一套风俗——人体的或心灵的习惯，它们都是直接或间接地满足人类的需要。〔5〕萨缪尔（Slinmel）说在具体环境中的人的行为规范，文化将人际交往中的不确定性减少到最小程度。文化赋予宇宙以意义，使我们认识自己，使人际交往成为可能。〔6〕无疑，他们都是从实际的或价值的角度对文化加以阐释，而格雷。多西（Gray;L;Dorsey）生造法文化“（Jurisculture）一词所体现的”安排秩序观念“（ordering;idea）〔7〕也正是有这种意味。笔者所推崇的正是这样一些更具实际价值的定义。法学界的梁治平先生也提出法律文化”不但能够被用来解决;‘问题’，同时也可以传达意义“，正是从这种立场上，我们认为‘对法律的文化诠释必定要超越各种孤立的和机械的法律，也一定要反对各种狭隘的种族中心主义的法律观。〔8〕从这儿我们可以引出另一个论题，对法律的研究不能仅关注法条和法律制度本身，”处于这种情态之下，法律问题一开始就明显不仅是法律问题，而同时也是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。〔9〕可见法律文化研究的重要性，体现在：
　　一方面，法律文化是法律运行的基质与土壤。法学研究、立法、司法归根结底是为了法律的正常运行但脱离了相应的社会基础和文化准备，法律至多是纸上谈兵！书面上的规则是一个样子，但生活中表现又可能是另一个样子。规则本身并不能告诉我们法律如何运行，不能帮我们把名存实亡的法律与现行法律分开，不能告诉我们法律规则是如何制定，为什么这样制定，以及对人们的生活有什么影响。〔10〕所以古人云“徒法不足以自行”，前些时台湾学者林端博士举的一个例子颇值得深思：早在上个世纪30年代，民国政府制定《中华民国民法典》时，因受到罗马法、德国民法中男女享有平等继承权这种规定的影响，规定了子女享有平等的遗产继承权。这是项具有非常大进步意义的法律规定，但从那时起直到70;年后的今天，在台湾的民间对这个立法依旧我行我素，特别是乡下，父母还是不愿把遗产留给女儿，许多女儿被迫签下抛弃继承书，只因为这个立法对于传统中国社会是一项超前立法。〔11〕由此可见，法律文化对法律的正常运行，对于书面上的法律能够被人们所接受，以至内化到人们的行为中，自觉遵守举足轻重。可以毫不夸张地说，法律文化、适法环境是法律实效的生命！
　　另一方面，法律本身就是一种文化形态。人类学家霍贝尔（Heobel）说：“把文化作为一个有联系的、运动中的整体看待。这样就可以把法律作为一个文化因素……〔12〕而法学家更是明晰地阐释了这一观念：一切有关法律制度和法律概念的特征的问题都需要与产生法律的社会条件相联系来加以领会，在这种意义上，法律确是文化的一种表现形式。〔13〕举例来说，法律制度中的继承制度、婚姻制度、甚至选举制度、议会制度等都与文化思维模式紧密相连。又如中国法院有”执行难“的问题，这定会让美国同行瞠目结舌，只觉得这简直是天方夜谭，因为美国人视法律为圣旨，几乎不可能有抗拒法律执行的问题，而中国人则不然，没有树立对法律权威的信仰于是出现了拒不执行法院判决的咄咄怪事，而正是文化差异之于法律的体现。于是得出这样的论断也是顺理成章的了：”文化是整体，法是部分，法是文化的命题中应有之义，法与文化不可分割，……法不过是一种特殊的文化现象。“;〔14〕法律文化的重要性，受到了学界的关注，可惜”几乎从一开始它就被滥用和庸俗化了“（梁治平语），中国法学界对它的研究有何不足呢？第一，衡量一个国家的法律文化，要设定多种参照系。这些参照系是法律文化实体内容的演化和具体化。〔15〕但是因为法律文化是西方的舶来品，甚至整个国家制定法体系就是舶来品，因此在研究中国法律时往往仅以西方法律、法文化为参照系。其实忽略了中国固有的民间法习惯法的因素，因此往往会得出中国古代没有法律，歪曲、轻视中国法律传统的结论。其实站在中国法文化的角度看，州县官虽然在国家法之外可以且必须顾及人情事理，但是这些人情事理并非是可以任意形塑的规则，它们在当时、当地具有一定之规，不仅在人们心中形成普遍的”共识“，而且因与风俗、习惯等密切相关而具有一定的约束力和可预测性。对于这样一种地方性的”文化“，不仅州县官理诉解纷须依其规，当地百姓在日常生活中也须遵循这样一种共同文化认识下的风俗和习惯。〔16〕第二，仅把法律文化作为一种工具，得出工具主义的、狭隘的法律观：我国法学界长期以来普遍认为，法只出自于国家，只与阶级社会、国家紧密相连，法是统治阶级意志的体现，……〔17〕而这种认为法律独立于社会之外的假设忽视了一个重要问题，即法律作用和文化基础。〔18〕其实正如上文所述法文化是文化在法律中的体现和反映，法律本身就是一种文化形态，它的产生、运行、生效都不可能脱离社会环境和文化背景。真正的法律文化倡导者不会无视社会中法律中的多元性。我们不仅仅把法律看成是西方的，看成是从文化中分离出来的规则体系，而应视为一个充满活力的发展过程，它的功能是文化界域里的，它的结构是多元变动的。〔19〕可见法律文化的研究，不能脱离法律多元的视角。
　　二、;法律文化与法律多元
　　从上文可知虽然国内外学者对法文化研究不少，但仍在某些方面颇有不足，究其因在于对法律文化之对象――法律的解释过于单一，没有虑及法律的多样性与多样性。
　　法律多元的思路许多法学家早有前论，“只要对社会生活简单地观察一下就可以使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定、或至少是具有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非从总体社会的组织权限中产生的法律。”;〔20〕;“蒂玛歇弗（N.S.Timasheff）把”国家法“和”社会法“分开”。〔21〕昂格尔（Unger）认为法律有习惯法、官僚法和法律秩序三种。〔22〕千叶正士则把法律的三个层次概括成：官方法、非官方法和法律原理。〔23〕最著名的当属奥国的埃尔利希，他说法律有两种，一种是国家制定的，即“国家法”，另一种是“社会秩序”本身，〔24〕即“活法”。
　　然而更早的，“法律多元这一概念始于人类学的研究，特别是西方学者对非洲和拉丁美洲的部落居民的文化和法律的调查后产生的。〔25〕其实法人类学家马林诺夫斯基（原始法律强制力的性质是非常复杂和分散的……若以中央权威、法典、法庭和警察来界定法律强制力，我们必然会得出原始社会的法律不需要强制执行，它被人们自发地遵守着的结论。）〔26〕和波斯皮斯尔;（Pospisil）（任何一个社会都不是只有一个单独的、一致的法律制度，社会中有多少次群体，就有多少法律制度。）〔27〕对法律的论述中早已抛开了把法与统治者意志、国家强制力相联系的观点，直接和间接承认了法律的多样性和多元性。
　　这样我们立刻会发现一个“巧合”，文化、法律多元的概念最早都是由人类学家所提供的，或许这就不仅仅是巧合而有所奥秘吧，只要我们想到人类学家是第一批来到异种文化环境中的人，以研究他种文化为己任的人，正是他们发现了文化的对立、冲突和多样性。回到法律文化问题上来，发现它的深入探讨必然要思及各种形态的法律，特别是以非国家强制形态存在的民间法。〔28〕因为一方面，在文化作为人类生存的特有方式的统一性中，同时又存在着文化的多样性，而人类生活在这种多样性中……〔29〕另一方面，文化又往往是人们长期实践中无意识产生的，是在日常生活的需求中，自发自然的经验中点滴积累起来的。法律文化作为一种文化形式，也是一个历史的连续过程。〔30〕而民间法又正是在长期的社会生活中逐渐形成的，有些是通过共同议定和约定而成的，没有什么外部力量的干预和敦促，它的产生源于人们的社会需要，是人们适应自然环境、维持生存的文化模式。〔31〕可见文化与法律多元、民间法有着内在的暗合。这不仅因为民间法反映了文化，包括法律文化中最自然、最本质的东西，而且，研究法律多元，特别是民间法与国家法的相互作用关系，最重要的亦莫过于研究民间法文化与国家法之间的互动，因为正是从民间法中最稳定和本质的因素――文化入手，才更易了解和观察它与国家法的关联（相互间的冲突、协和与影响）。
　　下文将从这儿引申开去，讨论法律多元的起源和内容。
　　如前所述正是来到“原始社会”的人类学家发现一种多种文化以及相应的多种法律体系共存的状态。一方面，殖民者带来了现代西方文化和西方的法律制度，将之强加给殖民地人民；另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律。在许多地方，殖民地人民仍然习惯于他们的法律文化，一旦发生了纠纷，他们并不借助于那些殖民者给他们带来的西方的，据说是更公正完美的法律制度，而更多的借助于被殖民者称之为“原始的”、“低级的”法律制度。这样，在这些殖民地或前殖民地国家就同时存在着并有效地运作着两种或几种完全不同的法律制度。〔32〕正是从这里他们发现了法律多元。法律多元这个概念一俟发明就立即扩张出了它的发源地，率先延伸至所有力图“法治化”的法治外发型国家。在这样的国家利益方面政府有强烈的法治愿望，积极从西方引进“先进”的法律和法律制度，另一方面，民众在日常生活，处理争讼时并不买这些外国法的帐，依旧我行我素，依依不舍与自己所习惯的“本土法”，因此引起了许多思考、纷争，诸如法律的合法性问题，法治现代化道路之争等等。如林端先生所说的？进一步，西方学者还发现即使在现代西方发达资本主义社会中也普遍存在着法律的多元现象。因为这些国家也有历史，有外来的影响，有社会变革和法律，有文化的断裂和更新，有大量的移民等等。因此，在社会中实际上存在着文化的多元，这种文化的多元对社会的法律造成了深刻和广泛的影响。〔33〕如日本，古代受中国传统法律的影响非浅，在明治维新时代先后继受了法、德两国的法律，在二战后又深受美国法的影响，法律中诸多因素并存。即使是最典型的资本主义国家和法治国这种情况仍不可避免。法人类学家摩尔（Moore）在他的《作为过程的法律》（Law;as;Progress）中举了个纽约服装行业中存在于国家法之外的规则的例子：不管服装业的“游戏规则”是合法的、非法的，还是不涉法的，不遵守它便会有惩罚：经济的损失，名誉和商誉的丧失，以至最后被逐出致富的大道。留在服装行业中获取成功的渴望诱导人们要遵守这些规则。可以做出这样的推断：至少有些法律规则的遵守与其说是出于国家直接的潜在强制的缘故，还不如说是出于一种强制和诱导――正是这种强制和诱导使得人们遵守社会领域中的非法律习俗。事实上，人们守法的压力可能来自于其所相关的若干社会环境。国家强制力的威胁远没有其他压制和诱导那么直接。〔34〕这种行业内的“游戏规则”正是国家法律之外的其他法律规则的体现，说明现代西方国家也不是由唯一一种国家制定法垄断了法律。所以法律多元主义可以宽泛地理解为“实在单一政治共同体中存在不同的法律制度或文化。〔35〕这从另一方面说明了法律多元其实是在任何社会都存在的现象，国家法和民间法的共存也非一朝一夕之事，法律多元是我们值得关注和重视的问题。首先这可以挣脱一贯对于法律狭隘的形式主义的理解――仅视法律为国家的产物，仅仅研究国家正式颁布的法典和制度。”法是有国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的反映统治阶级意志的规范系统。〔36〕其次，不仅仅看到法律的形式方面，着力于文化，历史传统对于法律和法律运行产生的影响；最后，承认法律多元和民间法的重要性，这将有助于国家法和民间法的良性互动，理解和利用民间法的合理性。因为法律多元的研究必然涉及国家法（尤其是制定法）和民间法的互动关系和国家制定法有效性的发生领域。〔37〕总之，在极其深奥微妙的法律多元主义的社会学著作中，……常常勾设复杂的法律模式并能获得――从较为狭窄的角度观察所不能获得的――对各种各样规则的新的理解。〔38〕至于法律多元的具体内容，则各家的法学家又是见仁见智了，除了上文列举的昂格尔，千叶正士和埃尔利希的说法，更有统治法与从属法，国家的法与民众的法，国家法与民俗法，官方法与本地法等等。〔39〕以上各法纷纭，可大体亦不外乎两类法律，一类包括统治法、国家的法、官方法，另一类则是从属法、民俗法、民众的法与本地法。可见法律多元其着重突出的是可以被一般的理解为由特定国家机关制定、颁布、实行和自上而下予以实施的法律〔40〕――国家法，和并非由国家制定的，“是人们在社会中根据事实和经验，根据某种社会权威和组织确定的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范”〔41〕――民间法的法律二元结构。并且由于法律多元针对的是国家法律中心主义的一元论法律，因此它尤其强调，民间法在二元结构中的重要作用以及民间法与国家法之间的互动关系，从而要求国家法尊重和理解地对待民间法与民间法资源。事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。〔42〕这里“各种各样其他类型的法律”，主要就是指民间法，而法社会学家埃尔利希更是从国家法的制裁手段出发认为：“法律的真正制裁来源于这种事实：一般而言，没人愿意被排除在社团之外，即被排除在公民关系、家庭、朋友、职业、教堂、商业团体之外，拒绝遵守规范就导致维系个人与社会团体之间契约作用的减弱。〔43〕这里的”这种事实“又无疑是与民间法、习惯规则难以分离的。
　　当然，民间法的重要性更是体现于它对国家法的影响和持久作用上，这将是下一部分文章的主旨。
　　三、;国家法与民间法的互动
　　就像法律是多元的一样，民间法与制定法的关系也是异常复杂和多样的。习惯法，广而言之民间法，与国家法之间即互相渗透、配合，又彼此抵触、〔44〕冲突……相互间有正向作用、逆向作用，也有直接作用和变相间接的作用，下文则将先从静态关系与动态关系来分层讨论。
　　（一）;静态关系。
　　讨论国家法与民间法之间的关系并非一个全新的论题，甚至前人在此论著颇丰，只是他们往往关注于国家法对民间法的指导、改变或两者之间的冲突矛盾。〔45〕甚至仍旧站在国家法中心主义的立场上进行论述。于是“它们（从社会生活中自然演进相互来的法规）对国家强制法的影响程度往往被低估而法律对它们的作用则被夸大。〔46〕而民间法对于制定法所产生的各种作用正是本文的重点。
　　民间法对制定法的作用首先表现在积极的一面：它可以加强国家法的积极方面，抵消它的消极方面。例如，民众法除了解决冲突之外还具有调查政府官员的腐败，反对政府官员的不公正，帮助民众行使权利，抵制多种统治集团等等。〔48〕这是皆大欢喜的一种局面，不仅有利于国家法的执行，提高国家法的实效性，还有利于民众对国家法的认可和信任更为重要的是在没有破坏乡土秩序的基础上实现了国家法与民间法的整合。例如，在中国明清律中对“典”的规定，正是从当时民间极尽发达的典当业，甚至溯其源至唐、宋乃至更早的六朝就出现的关于典的习惯法中演化而来的。〔49〕另一方面，首先，官方法可能促使本地法实行，有时官方的机构甚至被用来保护本地法。其次，即使在官方法的标准与本地法的标准不同时，官方法干预也可能加强而不是削弱本地法。〔50〕其次，民间法常常失效或者被规避。强烈的利益会驱动人们违反法律规范，而不顾强制机制可能带来的惩罚。当这种情形变得习以为常之时，保障性的强制力就会名存实亡。这就是法学家所谓“通过习惯法的堕落”。〔51〕有时甚至不必是强烈的利益驱使，人们仅仅出于便利，甚至是不愿改变生活习惯的原因，使他们在国家法鞭长莫及的地方，我行我素地适用民间法。例如清代严禁以异姓子承宗，然而民间以外宗为继者比比皆是，在这种习惯强而有力时，远近族人（包括昭穆相当之人）或任其自便，不加干涉，或实际上已不能够过问了。〔52〕前文所述台湾的女儿“抛弃继承权”也是一例。另外更常见的是民间法支持下的民众对国家法的规避。〔53〕例如《法律社会学导论》中举的美国法学家麦考利（Stewart;Macaulay）的发现，商人在他们的商业事务中总是尽量避免触惹法律和律师，“如果出现问题”，一位商人解释道，“你可用电话通知对方来解决问题。如果你还想做生意的话，那就不必各自搬出有关法律合同的条款。假如一个人想继续留在商界，他就不应该向律师求助……〔54〕再举一个身边的例子，我国现行法律严禁企业之间安相互借贷资金。〔55〕但是民间确实有借贷的需要，因此人们往往以私人借贷之名行企业借贷之实。
　　另一方面国家法也会使民间法破坏殆尽。例如在中国解放后，特别是农村合作化运动后，新政权对原有的在乡里民间遗留下来的宗族法、村落法，一味地否定，用国家法、国家权力取代原有的民间法资源。殊不知原有的民间法中有积淀了百千年的文化传统，更有一些可以为国家法吸收的合理养分，一味否定的做法不仅使得民间法资源受到重大破坏，还使乡民的纯朴道德大大后退了。
　　最后，除了上述两种关系，民间法与国家法最为常见的相互影响的形式是，民间法使国家法的作用发生了变形，预期的目标未曾达致，反而出现了立法者从来没想到过的结果――与立法者原意有天壤之别的结果。
　　第一，还是摩尔在《法律发展》中的例子。他说在纽约的服装业中存在着固有的强大的习惯法，这使得工会代表〔56〕对违反国家劳动法的企业主睁一只眼，闭一只眼，从而得到后者以礼物形式的回报，另外，服装业中的承包商有赖于批发商分配给他们的服装业务，因此他们往往并不急于催讨批发商欠他们的货款。但是，显而易见，法律仍是这幅动态画面中的重要部分。事实上，假定没有大量相关的劳动法规，工会代表就不可能获得他所拥有的强大地位，不可能成为稀缺资源的分配者。实际上，他不会真用工会条款去限制工资和工时，但他的法律权力赋予了他一些东西（利益）可去交换。而若非承包商有权即刻收回批发商欠款的法律权利，他忍住不催也不可能是个恩惠。正是因为他在法律上有权如此行事而没有如此去做，所以说他做出了“赠与”。这样法律权利在这些关系中被用在了反面。〔57〕另外，苏力先生在他撰写的《法律社会学》，“法律运行”一篇中写道：学者发现即使在利用民间方式解决纠纷，规避国家法时，国家法实际上也起着某种作用。例如，在我国农村，纠纷双方常问“私了”或“公了”的问题。尽管“私了”规避了国家法，也即抵制了国家法的介入，但国家法却始终伴随着“私了”的过程，因为“公了”被当作一种要求对方让步、讨价还价的基础。〔58〕又如在有的刑事案件中，国家法对该违法行为否定评价越强，“私了”所须花费的成本就越大，国家法成了“私了”的“价格尺度”。立法者辛辛苦苦设计的精妙法律却成了人们玩弄法律，规避法律的法律依据，不知是不是民间法黑色的幽了国家法一默？韦伯（Marx;Weber）在说“正是这些怀有私人利益的当事人会千方百计地歪曲法律的真正意义”;〔59〕时，是否想到了民间法也会有异曲同工之妙？
　　当然在民间法悄悄改变国家法的施行之时，国家法也正“恰恰是在这一抵制和规避过程中渗透进入这一非国家法的规范形式的运作中，从而悄悄地修改非国家法的规范形式。〔60〕（二）;动态关系。