2018论法之难行之源

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　　「摘要」法之难行已是中国法律实际生活的显豁病症。二十年来产生数以百千万计的法律、法规和规章，但绝大多数难以实行。法之难行的病症不愈，法治国家建设和寄托于斯的其他事业，都将难能制胜或无以为继。为此需要探清法之难行的根源，以明救治之策。难行之根源出在立法、行政、司法、法学研究、历史传统等多方面。救治中国法之难行之症，需要察源下药。　　一
　　中国法律制度不间断地发展已经二十多年了。此间制定了四百多个法律或法律性决定，九百多个行政法规，近万个地方性法规，以及为数更多的部门规章和地方政府规章。此外还产生一定数量的自治法规。这些法律、法规和规章，初步构成一个颇具规模的法律体系框架，在广阔的范围内调整或触及国家生活、社会生活和公民生活，从根本上超越了二十多年前无法可依的落后局面。尽管中国还需要许多法律和法规，那种所谓立法膨胀的意见并不准确；但就数量而言，今日中国法，在世界上已不辱没我们这个大国的名分了。并且，照这个趋势下去，再过二十年，当我们的法律数量差不多上千的时候，中国法在数量上或许就可以同法治大国相比肩。
　　然而即使是这样，我们的心境也难以欢悦。无论是法律制度抑或是法治状况，都远不是一个数量的概念。法律制度和法治状况都需要既讲数量又讲质量，在数量发展到一定程度，更需要突出质量。今日中国，法已有一定数量，但远没有与其对称的质量。不仅仅是立法质量，而且司法质量和整个用法质量；不仅仅是法律制度层面的质量，而且法律观念层面和整个法治基础层面的质量，都处于相当低下的水准。中国法律制度和法治状况的进一步发展，所面临的一个急迫课题，便是全面提升自己的质量。
　　在法制和法治的质量体系中，法的实行状况是一个关乎大局的要素。这一点是同法的实行对于法制和法治的重要价值相吻合的。法律制度如无有效的实行，除非法律制度的建置者本来就是以法律制度为摆设而不是真的要依其运作外，便难以实现其所含价值。而法治的架构中，自亚里士多德阐明他的法治学说以来，一直就被人们认同包含着法的实行这一关键要素，没有法的实行也就没有法治自身。中国法经过二十多年的发展，如今法律、法规和规章的数量已有相当规模，法律体系的宏观架构已初步形成，法治国家建设的目标和纲领已有最高决策，在这样的背景下，法的实行对中国法制和法治进展，更凸现出极端重要性。中国法发展到今天，已逻辑地将法的实行定位为中国法制和法治进一步前行过程中的尤其重大的实在性主题。
　　所憾的是，二十多年来中国法的实行状况所显示的，是一派使人心情沉重的情形。法之难行成为社会实际生活的一个显豁病症。此症不愈，法治国家建设和整个法律现代化，以及寄托于斯的其他事业，都将难能制胜或无以为继。最突出最严重的问题表现在两个方面：
　　一个是所制定的法律、法规中，绝大多数事实上没有被当作法看待，没有起到法所应起的作用。以法律而论，在已制定的四百个法律中，司法机关经常据以办案的法律只有三十几个。适用法律比较多一些的法院，所适用的法律一般也不超过五十个。我们的法官、检察官和其他许多官，眼睛所能见到的法律，脑子里所盛下的法律，观念中所认可的法律，大体上就在这个范围。也就是说，迄今为止，中国的法律，80%左右未能进入诉讼领域。而未能进入诉讼领域作为司法机关办案根据，是不能称之为真正的法律的。在已憎爱分明的行政法规和地方性法规中，为司法机关所适用的，比例就更小了。近年来，学界和法律实务方面每每有人关注宪法司法化问题，不满于五十年来中国没有根据宪法办理过案件、宪法未能进入诉讼领域作为司法机关办案根据。殊不知，宪法虽有法律之名而鲜有法律之实固然难以容忍，而80%的法律徒有法律之名，没有法律之实，且至今仍未引起学界和法律实务方面注意，则更显问题的严重性。事情一直发展到这样的地步：2001年夏，一个省级法院居然不了解教育法专门设有关于如何处理侵犯公民受教育权案件的规定，居然报请最高人民法院要求根据宪法处理此案，最高人民法院居然也不知道教育法的规定而对山东省高级法院的请示给予肯定的批复，学界在媒体上积极对此案发表宏论的人们，同样也不知道教育法的规定而对此案的处理方式发出欢快的回应。教育法以及占中国法律总数80%左右的法律，都未能进入司法界、法学界的视野，它们从根本上都不能得以有效实行，这是一个使人痛心的深具国情特色的负面景观。
　　另一个严重的问题是，现行法律、法规和规章所形成的制度和规则中，有很大一个数量，或是未能有效实行，或是未能较好实行，或是全然未能实行。四百个法律和成千上万的法规、规章，所设置的具体法律制度和法律规则，已难计数。这些制度和规则，支撑了二十多年来我们的法律秩序体系，对国家生活、社会生活和公民生活走向制度规范和法治昌明，有着不可或缺的积极功能。但这些制度和规则如果不能有效实行，则其所内含的功能便无以转化为实际的作用。法律体系之中，只有刑事法律和部分民商、经济法律、法规所设置的制度和规则，相对而言能够得以比较认真的实行。其他部门法中大量的制度和规则，都未能或不能实行。以宪法为例，宪法未能进入诉讼领域，违宪的法律责任不能得以追究。宪法和宪法性法律规定全国人大常委会有权撤销同宪法或法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规；国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章；全国人大，有关地方人大及其常委会，有关地方政府，也都有一定的撤销权。但迄今这些机构没有一个行使过撤销权，没有撤销过一个规范性法律文件，尽管有不少规范性法律文件是同有关上位法相抵触的。行政法也设置了大量好的制度和规则，但也有许多未能有效实行，如民告官制度便极难实行。民商法、经济法、社会法也都同样有大量的制度或规则，难以实现其价值。至于在程序法方面，依法做出的判决和裁定，有相当数量难以执行或不能执行，则一直是学界和法律界尽人皆知的事情。
　　这些情况表明，中国现时期法的实行难问题的确非常严重。这个问题不消解，所制定的法，所设置的法律制度和规则，就无以实现其价值，有的就几同虚设，法制的完备和法治国家的建立，就都难以实现预期的目的。为此，需要澄清何以长期存在这种状况，需要探清法之难行的根源，以明救治之策。
　　二
　　在中国，成文法律制度是通过立法途径产生的。而法治，按照最朴素的解释，一是要有法，二是要有良法，三是要有良好的法的实行。（注：关于现代法治三个基本标志的阐述，详见周旺生：《法理学》，人民法院出版社2002年版，第241-242页。）法治这三要素中，前两个要素都属于立法的范畴。可见立法问题对法制和法治而言，具有何等重要的意义。
　　一段时期以来，人们谈论中国法之不行或法之难行的原因，所注目的主要是执法和司法方面的原因，认为有法不依、执法不严、违法不究是中国法之不行或难行的症结所在。实际上，症结不仅仅在法的实施方面。中国法之不行或难行的根源，差不多存在于中国法制和法治的各个基本环节。首先是存在于立法环节，是立法环节的种种症状造成了法的先天不足，使法难以实行，甚至无法实行。
　　立法方面有碍于法的实行的因素，突出地表现在两个大的方面：
　　一是立法违背科学，或立法技术存在问题，使法不能实行或难以实行。建设现代法治国家是需要有大量良法的，是需要淘汰和防止恶法的。然而现今中国法律、法规和规章中，主要的法既不是良法也不是恶法，而是富有特色的笨法或劣法。由于中国立法的不科学之处极多，良法是难得一见的；由于中国是正在建设市场经济和法治的国家，恶法也轻易不能得见。这样，笨法和劣法就成了主要的产品。这些法缺少科学的理论学说作为支撑，技术质量很差，其原则、规范和概念都存在许多明显的毛病，实际上它们只有法的名分而并不像法，因而难以实行。
　　笨法和劣法的表现是多样化的，它们直接从负面影响法律、法规和规章获得实效：其一，许多法的规定政策性色彩过浓，缺乏操作性，或是混同了法和道德的界限，使法无法或很难有效实行。其二，许多法的规定不明确、不具体，过于笼统、抽象、原则，使人们在应用和遵守时难以准确把握；或是模棱两可，模糊不清，弹性过大，使人们在应用和遵守过程中各自为政，以至同一规定产生不同实施结果。其三，许多法的规定不严谨、有漏洞、不合法理，给实施带来很大麻烦。其四，许多法的规定缺少配套规定，无法实行。其五，许多法的规范不完整，只有行为模式，没有后果模式，无法兑现这些规范的授权性、鼓励性规定，也无法处罚触犯这些规范的命令性、禁止性规定的行为。其六，大量法的规定滞后问题严重，有的规定也不适当的超前，实施前者往往阻碍社会发展，实施后者往往失却必要的社会基础。其七，有的法的规定所立所禁不能恰到好处，在实施中往往引出不利的结果；或是宽严失度，在实施中失却群众基础；或是过简或过繁，在实施中有失于自由裁量失度，或失之于顾此失彼。其八，不少规定不合国情、地情、民情，不切实际，难能贯彻实施。有的法，如有关行业内部规范、有关习俗民情方面的法，没有必要制定，制定了便难以实行；有的法并非实际生活所急切需求的，而是立法者为了“完备”自己的法的体系或本部门、本地方的法的整体，或是为了贪多，甚至仅仅为着通过立法彰显自己政绩，考虑为政一场应当确立界碑而制定的，因而难以实行。其九，有的法是在条件尚不成熟的情况下制定的，有的法是盲目制定的，有的法制定和变动缺乏严肃、慎重的态度，或制定得过于匆忙、草率，变动过于滞后或频繁，也难以实行。其十，有的法虽然本身并无毛病，但起草时没有充分考虑实施它们所需具备的人力和物力保障，法产生后这种人力、物力保障又未能及时具备，因而也难以实行。（注：参见周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第53页。）
　　二是法的渊源和法的体系中存在大量的相互矛盾、抵触、冲突的情况。下位法与上位法之间，同位法之间，部门法与部门法之间，同一部门法之间，都普遍存在这种情况。边沁、马克思、恩格斯和其他许多人物当年有感于英国判例法的矛盾、混乱而发表的批评性见解，梁启超当年对中国有关封建王朝法的渊源和法律制度的混乱、矛盾、支离破碎状况的批评，差不多都在某种程度上适合于评价今日中国法的渊源和法的体系中所存在的这种状况。由于这种状况的存在，相互矛盾、抵触、冲突的法律、法规和规章，要么都无法实行，要么至少是矛盾、抵触、冲突的一方无法实行。这些矛盾、抵触、冲突，有的是由于立法者技艺不精造成的，有的是出于保护本地本部门的利益造成的，也有的是基于立法越权造成的。三种现象都很普遍，其中基于立法越权造成的矛盾、抵触、冲突，是性质上更为严重的问题。
　　立法越权的确是今日中国立法的一种常见现象。越权大体上有两类，一类是地方立法抵触中央立法，亦即地方性法规和地方政府规章等，与法律、行政法规相抵触，侵越上位阶立法主体的立法职权。另一类是中央立法主体所立之法超越了立法主体本身的权限范围，规定了无权规定的制度或规则。例如，全国人大常委会补充和修改全国人大制定的法律，便存在大量同被修改的法律基本原则相抵触的情况。按照宪法规定，全国人大常委会在全国人大闭会期间，可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。但实践中大多数补充或修改，都是重要的或者说原则的补充或修改，不是重要的或原则的问题，很难提上补充或修改的日程。这就是说，事实上，大多数的补充或修改都是同被补充或修改的法律的基本原则相抵触的。以全国人大常委会1983年通过的关于严厉打击刑事犯罪的几个决定为例，其中第一个决定《全国人大常委会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第一条规定：“对下列严重危害社会治安的犯罪分子，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑”。这就同刑法发生抵触。因为刑法是关于犯罪和对犯罪进行处罚的法律，在处罚方面，处以死刑还是徒刑，是刑事处罚的一个基本原则问题。国务院行政法规抵触法律的现象，亦经常可见。立法越权现象，在法治国家，是难以逾越司法审查或立法监督的关口的。但中国尚未建成法治，诸如立法撤销之类的立法监督并无真正的实践，全国人大常委会实际上比全国人大在立法方面处于更重要的位置，其立法越权事实上便处于不受追究的状况。
　　中国立法质量的上列问题，是由观念、制度和技术种种方面的原因造成的。从观念方面看，偌大的国家没有足够数量的具体的立法观念从正面影响立法，一些颇为人们注意且颇为流行的立法观念，或是本身失之于不科学，或是往往为人们以不科学的方式所理解所运用。立法实践并非是在人们自觉地运用科学理论的指导之下进行，构造立法蓝图、作出立法决策、采取立法措施，极少想到依据立法理论。有些重要的立法措施和立法规定，与公认的、正确的立法理论相悖。立法实践中出现的许多问题需要得到理论的、科学的解答，但得不到这种解答。立法实践中不断产生的经验教训，应当得到认真及时的理论总结，但得不到这种总结。发展着的立法实践需要有走在实践前面的系统、科学的立法理论予以指导，但没有这种理论指导。实际上，我们的立法实践，主要是摸索的实践、试验的实践，而不是自觉的实践。这就不能不常常付出本来可以避免的沉重代价、支付本来可以免交的高额学费。现在应当针对这种现象，加强理论与实践的融合，改变决策方面几乎无人能从战略高度注意聚集人力、投以物力来推动立法理论研究开展的局面。（注：参见周旺生：《试论提高立法质量》，载《法学杂志》1998年第5期。）
　　从制度方面说，立法要有好的质量，需要有好的立法体制。在这种体制中，立法主体应当是国家机构中具有实在职权的地位更高的机构，应当是由高素质的立法者和立法工作人员所组成。如所周知，人大及其常委会的会期短，全国人大及其常委会的人员又多，与会代表或委员难以充分发表意见。尽管立法法规定实行三审制，但仍然不能从根本上保证代表或委员有充分发表意见的机会和时间。并且，代表甚至委员的意见能否为有关方面看重，一般取决于相关工作人员是否选择他们的意见并将其载入有关会议文件。就是说，法的最终产生是否真正体现立法机关的集体意志，也是一个问题。这对立法质量不能不产生负面影响。另一方面，目前中国绝大多数法，出自不大懂法甚至全然不懂法的人员之手。在中国，不仅法官、检察官很少直接来自经受专业训练的人员，立法人员的职业化和专业化更是鲜有人关注。而立法是一门科学，只有懂得立法的专业人员和专门机构，才可能立出科学可行之法。中国立法实践一般都不把立法当作科学看待，而是当作一项工作来看。工作自然是任何人都可以做的，是任何人都可以通过边干边学来从事的。这样的立法，一般说是难以立出科学之法的。改变这种局面，需要从立法的职业化、专业化开始。立法的质量问题，说到底是人的质量问题。再一方面，忽视以至轻视立法专家的作用，把一般法学专家同立法专家的作用混同起来，更是造成立法不良以至难以实行的直接原因。
　　在运作技术层面上，无论是决策者还是实际运作者，普遍不重视、不研究立法技术。对何谓立法技术，其重要性何在，如何运用立法技术使立法运作得以科学化，知之甚少。在立法运作过程中，不谙运用科学的立法技术。人们通常看不到科学的立法方法、策略与立法质量的联系，看不到立法的规律性要求与立法质量的联系；看不到立法预测、规划、决策与立法质量的联系；看不到法案起草、法案起草人的挑选与立法质量的联系；看不到加强委托起草、合作起草与立法质量的联系；看不到法的名称安排、内容安排、结构安排、总则分则附则罚则细则安排与立法质量的联系；也看不到立法语言文字的运用与立法质量的联系；等等。这样，就既不注重运用也不善运用立法技术来保证立法获得好的质量。（注：参见周旺生：《试论提高立法质量》，载《法学杂志》1998年第5期。）
　　三
　　中国法之不行的另一个特别重要的根源，在于绝大多数法律、法规和规章，被认为应当由行政机关作为执法主体来执行，通过行政机关的这种所谓执法行为，使法得以实现。据统计：“在我国，80%以上的法律，90%以上的法规和规章是由行政机关负责执行的。”（注：见《贯彻实施＜行政处罚法＞切实提高依法行政水平》，载《法制日报》1996年6月9日第1版。）这个数据表面，所谓“行政执法”问题，的确是二十多年来中国法律理论和实践的极大误区之一。
　　行政执法之所以是极大的误区，从根本上讲，在于行政执法是一个人治的概念、人治的现象，它与现代行政、现代法治是格格不入的。在现代国家，司法机关是依法审理案件的机关，行政机关则是依法实施行政行为的机关。行政行为的目的和内容，是依据法定职权和职责，兑现或保障有关个人和组织的法定权利，并使其义务得以履行。如果绝大多数法律、法规由行政机关来“执行”，这就不是在实行法治，而是在用法为行政服务，行政就是目的，执法就是手段。这就是人治，是精巧的人治。
　　依法行政，是现代行政机关与法之间所存在的最基本的关联。依法行政与行政执法是完全不同的两个概念、两个现象。依法行政是一个用法的概念和现象，指行政机关应用法实施行政行为，所强调的是政府应当在法的范围内行政。依法行政包含依法行使行政职权和依法履行行政职责两个侧面。而行政执法则是一个站在社会之上和法的范围之外的一个概念和现象，指行政机关以专门主体的资格或身份，手中执掌法律、法规和规章，用以规制社会生活和社会主体。行政执法这一概念和现象，使行政机关同社会和各种社会主体疏离开来，成为社会的掌管者。一言以蔽之，依法行政象征着法治，主要是个法治的概念和现象，而行政执法则带有浓厚的人治意味，象征着人治。在封建专制时代，一般难以存在依法行政，而只能存在依权行政，因而执法是那个时代的行政的显著特征。在现今时代，行政执法应当为依法行政所取代。正因此，我们在现今西方学人的著述中，是读不到行政执法这一概念的。（注：现在我的手边正好有几本外国人所写的行政法著作，一本是美国学者伯纳德·施瓦茨所著《行政法》，这是群众出版社1986年出版的、由徐炳先生译为中文且在中国学界引用颇多的著作。另一本是德国学者哈特穆特·毛雷尔所著《行政法学总论》，这是法律出版社2000年出版的、由高家伟先生译为中文的一本66万字的著作。还有一本是日本学者盐野宏所著的《行政法》，这是法律出版社1999年出版的、由杨建顺翻译、姜明安先生审校的72万字的著作。这三部行政法著作，都没有行政执法的概念。）行政执法，这是外国人听不懂的概念，是与人治相连的中国化了的一个概念。
　　行政执法对法的普遍有效的实行，有多方面的不利影响。首先是改变了法的实行的性质。现代社会的法的实行，是旨在实现公民和社会组织法定权利和法定义务的专门活动。国家行政机关的职权和职责之一，就是为实现这种法定权利和法定义务提供必要的帮助。这种职权和职责需要通过依法行政来实现。如果不是依法行政，而是所谓行政执法，那就使行政机关的法的实行行为，变为由行政机关即政府迫使公民和社会组织在法面前就范的行为。这显然是同现代法的实行的宗旨相背离的。另一方面，现代行政法的调整范围是广泛的，在法的体系中所占比重相当之大。如果行政机关不是依法行政，而是实行所谓行政执法，就会使所执之法变为专门规制乃至管制公民和社会组织的规范，从而就行政法的实行容易失去广泛而自觉的社会基础。再者，指望通过行政机关执法来实现法律、法规和规章的价值，就等于将行政机关合法地置于既是立法者又是执行者的地位，因为中国现今的法律之中，75-85%是由行政机关起草的，行政法规和行政规章则完全出自行政机关。这是危险的，这是法治的大忌，是一种新的集权。
　　同行政执法概念相联的，还有执法主体的概念。这也是一个中国化的概念。因为在法治环境之下，法一经公布实施，相关的个人和组织都应当遵守。它的规定针对谁，谁就要遵循它的规定；与谁相关，谁就是执法主体。谁违反了法的规定、侵害了谁的合法权益，被侵害者就可以诉诸法律，要求司法机关或其他国家机关依法追究侵害者的责任以保障自身的合法权益。只是在谁违反了法的规定侵害了社会、国家、组织或个人利益时，有关社会主体或国家机关就不仅有权利而且有义务依法追究侵害者的责任，以维护被侵害者的利益。在法治国家，主要的、大量的执法者，不是专门设置的执法主体，而是利益相关的个人和组织。另一方面，在市场经济环境之下，调整市场经济关系的法律、法规和规章，主要的任务就是以法的形式，在市场主体之间实行与市场经济要求相适应的权利资源的配置，它们的实行，更是主要依靠市场主体自己的遵守和执行，专门的国家机关实际上只应当是法的实行的辅助者。但是，在中国，长期以来一直存在着一种观念，认为一个法如要获得有效实施，就需要有一个专门的执法机关或执法主体，没有专门的执法主体，法就不能贯彻实行。这种观念在实践中也有很大影响，实践中往往在立法的同时，也谋划着、孕育着相应的执法主体。人们衡量一个法能否有效实行，也看有没有执法主体，或是看执法主体的状况。这实际上是把法的贯彻执行仅仅看成了或主要看成了一种政府行为，不理解法的实行主体，更主要的是与法相关的各种社会主体。这是落后的理念，是人治的一种表现。因为在人治环境下，法的贯彻实行，便是官府的事情，而不是全社会的事情。（注：见周旺生：《论中关村立法的创新性品格》，载《中国法学》2001年第4期。）
　　关于这一点，我们在中关村立法的过程中实施了变革。在《中关村科技园区条例》的制定过程中以及条例公布实施后，很多人也提出条例的执法主体是谁的问题，对条例没有专门的执法主体保证其实施而深表疑虑。然而，此次中关村条例的起草和制定坚决摒弃了这种落后的观念，确立了以市场主体为主要的执法主体的新的理念，不再强调设置专门的执法主体。条例的许多规定，都体现出这种新的理念。条例第11条关于以高新技术成果作价出资占企业注册资本的比例，可以由出资各方协商约定的规定，第14条关于科技成果的完成人和参加人可以自行实施转化并根据与本单位的协议享有约定的权益的规定，第15条关于离岗、兼职的创新、创业人员可以与原单位以合同约定保留其与原单位的人事关系的规定，第22条关于市场主体未经依法约定不得限制交易对方的再交易行为的规定，第25条关于有限合伙的合伙人应当签订书面合同以约定他们之间权利义务的规定，第26条关于风险投资机构的注册资本可以按照出资人的约定分期到位的规定，还有第33条关于人才引进、第42条和43条关于竞业限制、第44条关于保守商业秘密等等的规定中有关“约定”的规定，都意味着确定了这些方方面面的市场主体，可以通过“约定”亦即合同的形式，实行自己的权利和履行自己的义务。这就无异于确定了这些市场主体的执法主体的地位，从制度上使市场主体成为主要的执法主体。在此基础上，条例以专章对各种违反条例的行为的具体法律责任做出一无遗漏的规定，而追究责任的主体则分别是市场主体、政府部门和司法机关。这就形成了一个以市场主体为主要法的实行主体的新的执法体系。这是条例先进理念的一个成功的果实，是对既有执法体制的一种有效的变革。（注：见周旺生：《论中关村立法的创新性品格》，载《中国法学》2001年第4期。）
　　我们在建置中关村科技园区法治环境时，针对许多企业以及其他有关方面提出中关村条例的执法主体是谁的问题，针对大家顾虑中关村条例没有专门的执法主体会不会影响条例所确立的权利兑现的问题，做出这样的回答：《中关村科技园区条例》就好比一块土地，制定了这个条例，就等于给大家提供了一块土地资源，至于在这块土地上能否长出好的庄稼，要看大家在这块土地上挥洒多少汗水。那种习惯于由政府执法从而使法定权利得以实现的恩赐型、奴仆型权利获取方式，是落后的。权利是我们自己的，我们应当为实现自己的权利做出必要的努力，而不能单纯地等待权利的降临或权利的恩赐。