2018法治和德治的边界（上）

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　　[内容摘要]按亚里斯多德对法治的定义，法治必是良法之治。在这个意义上，法治即德治。但我们却往往在不同于法治的意义上使用德治一词，这就引出了如何确定它们的边界问题。当前理论争论和道德实践中的种种问题都与两者的边界不清有关。法治和德治的边界体现为三个方面：法治和德治都是人治，但法治是众人之治，德治则是精英之治；法治和德治都是治国方略，但法治是程序之治，德治是人情之治；法治和德治既治民又治官，但法治重在治官，德治重在治民。 ; [关键词]法治 德治 边界亚里士多德说过一句名言：法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。（亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1996年版，第199页。）显然，制定的良好的法律也就是具有道德合理性的法律，也是内含着平等、正义、自由等道德价值的法律，推行法治也就是促进这些道德价值，从这个意义上说，法治本身就蕴含了道德的追求，法治即德治。但我们却往往把德治和法治看作内涵不同的两个词并列使用，这就引出了如何确定它们的边界问题。当前理论争论和道德实践中的种种问题都与两者的边界不清有关。
; 一、法治和德治都是人治，但法治是众人之治，德治则是精英之治
; 从社会治理的主体都是人这个角度来看，无论法治还是德治都是人治。他们的区别仅仅是法治是众人之治，而德治在与法治相对应的意义上，强调的是有良好德性者的治理，因而是精英之治，是少数人的治理。
; 法治是众人之治的观念可谓源远流长。亚里斯多德不同意他的老师柏拉图的人治主张，主张法治。原因就在于，即使统治者是最好的贤人也不能消除私人情欲，在执政时也难免引起偏见和腐败，而法治在本质上是众人之治。法治是以民主共和为基础的，民主共和制有助于消除危及城邦幸福与和谐的某些个人的情欲或兽欲，因为群众比任何一个人更可能做出较好的裁断，多数群众与少数人比较不易腐败。可见，法治的提出就蕴含了众人之治的观念。
; 在社会契约论者那里，也大多主张法治是众人之治。卢梭基于社会契约的观念看待法治。认为依契约成立的法治国家，法律只不过是社会结合的条件。服从法律的人民就应当是法律的创作者；规定社会条件的，只能是那些组成社会的人们.（卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第52页）因而我们无须再问应该由谁来制定法律，因为法律乃是公意的行为；我们既无须问君主是否超乎法律之上，因为君主也是国家的成员；也无须问法律是否会不公正，因为没有人会对自己本人不公正；更无须问何以人们既是自由的而又服从法律，因为法律只不过是我们自己意志的记录.（同上）洛克在《政府论》中提出立法权是来自人民的一种委托权力，是指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力，只有人民才能通过组成立法机关和指定由谁来行使立法权。（洛克：《政府论》（下），商务印书馆1986年版，第88-89页）
; 孟德斯鸠也主张在民主政体中，立法权应归于人民，因为在一个自由的国家里，每个人都被认为具有自由的精神，都应该由自己来统治自己，所以立法权应该由人民集体享有；（孟德斯鸠：《论法的精神》（上），商务印书馆1982年版，第158页）总之，法律的统治不是一种自然力，而是一种道德力，它是建立在人民的同意的基础上的。社会契约论的主张成为18世纪法国和美国资产阶级民主革命的纲领， 人民的同意作为政权的合法性基础，也就是法治的基础，打破了神权与强权统治。把人民的同意作为法治的基础在当代社会已成共识。哈贝马斯就认为没有民主就不会存在真正的法治国家，一种法律制度，只有在人民本身成为法律的主人的时候，才具有合法性。没有民主基础上的法律就谈不上真正的法治国家。换句话说，如果是在个别统治者的意志的基础上产生的法律，那很可能是专制的法律，当然谈不上是真正的民主国家。
; 把人民的同意作为统治权的合法基础，作为法治的基础，其实质就是主张法治是众人之治。人民表示同意有二种方式，一是直接同意，表现为直接的民主，所谓直接民主，乃是指统治者与被统治者的身份、角色重合，公民勿需通过中介媒体而以国家主人的地位直接管理自己的事务。在法律上，通常是把公民的直接参与、直接选举或全民公决等作为其具体的实施途径；二是间接同意，表现为间接民主。所谓间接民主，指的是公民通过由自己基于意志自由原则所形成的合意的基础上选举出来的代表等中介媒体来负责法律制定和管理公共事务。这种民主方式通常又称为代议制民主，即通过代表行使管理权，而非公民直接管理。在间接民主下，主人与主事是分离的，套用约翰。穆勒的话，人民应该是主人，但他们必须聘用比他们更能干的仆人，由于人民不能亲自主事，因此要求选举制度以及多数表决的原理以及围绕公共选择和决策而进行的利益集团的交涉、妥协与抗争的互动关系及其制度化框架来确保人民的仆人不会变成主人，并永远为人民的利益服务。
; 总之，法治是法的统治，但不是一般的法的统治，而是人民用自己间接或直接指定的法律来统治自己，所以法治不可能只是少数人的统治，而是按能够准确集中和反映大多数人的利益的民主程序制定的法律的统治，在法治社会里，只有法律是国民共同意志的体现或公益的记载，其他有关形式都不具备这种地位。所以张文显也指出：从主体上，法治是众人之治（民主政治），人治是一人（或几人）之治（君主专制或贵族政治）；法治依据的是反映人民大众的法律，人治则依据领导人个人的意志。（张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第285页）
; 德治的主体仍然是人，而且也可以是众人，也可以是少数人。以众人为主体的德治其实也就是法治，因为如上所述，法治本身就有德治的内涵。不过法治之德必是中庸之德。即不是道德最高者，也不是道德最低者。它不可能以圣贤道德为基础，也不能以宵小的德行为基准，更无法在一般的、普遍适用的法律中对不同的人提出不同的道德要求。只能以大众的道德即社会的普遍道德为基础，即法律所包含的道德标准应是最基本的、人人皆知、人人都可且人人都应达到的道德标准。可见，法治的道德是常人的道德而非圣贤的道德，是大众的道德而非精英的道德，法治强调的是基于大众道德之上的人人平等的法律规范，通过法律对所有人提出整齐划一的基本道德要求。总之，如果在众人之治的意义上强调德治，其实并没有太大的意义，因为它的意思已经包含在法治的概念里了。在法治之外提出德治，必是要高于法治之德的标准，换句话说，德治强调和提倡的必然是超出一般德性的优良德性的治理，其承担的主体就必然是道德精英而非芸芸众生。
; 德治是精英之治，一是指德治的主体是社会的少数精英，二是德治所追求的是优良的道德之治。从这个意义上看，德治是精英之治的观念更是源远流长了。从孔子和孟子的论述中可以看出，他们所崇尚的道德，不是对普通民众的道德要求，而是对少数知识精英的道德要求；他们试图通过精英道德来影响民众的道德风尚。所以要实施德治，就必须选贤与能、尊贤使能，让贤能之士治政。惟其如此才能做到对民导之以德、齐之以礼（《论语。为政》），使民接受德化教育，因羞恶而不犯过错，即所谓有耻且格（《论语。为政》）。所谓君子之德风，小人之德草，草上之风必偃（《论语。颜渊》），所谓上好礼则民莫敢不敬，上好义则民莫敢不服，上好信则民莫敢不用情（《论语。子路》）。所以，强调惟仁者宜在高位 （《孟子。离娄上》），尊贤使能、贤者在位，能者在职（《孟子。公孙丑上》）。就是到了二三十年代，中国的知识分子中持这种观点者仍不在少数。有所谓好人政治论，胡适认为，好人进可以有益于国，退可以无愧于人，丁文江则认为，只要有少数里面的少数，优秀里面的优秀，不肯束手待毙，天下事不怕没有办法的。（转引自许纪霖：《出山不比在山清》，载《读书》1996年10期）西方圣哲柏拉图也持此种主张，在其所著的《理想国》、《政治家》等书中，提出贤人政治、哲学王治国的主张。总之，德治必然是德高者之治，而德高者在一个社会里总是极少数的，所以德治和人治常被连讲是因为他们都是少数人之治。