2018中国法学向何处去

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　　摘; 要：本文认为，1978至2004年，中国法学在取得很大成就的同时也暴露出了它的问题，而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”。这是一个没有中国法律理想图景的法学时代。据此，本文的目的就是要对“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”这个理论论题尝试给出回答，并对中国法学这一时代进行“总体性”的反思和批判。较为具体地讲，本文采用经过界定的“范式”分析概念，对中国法学中四种不同甚或存有冲突的理论模式即“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”进行了深入探究。本文得出结论认为，中国法学之所以无力引领中国法制发展，实是因为它们都受一种“现代化范式”的支配，而这种“范式”不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”，而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”；同时，这种占支配地位的“现代化范式”因无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题，最终导致了作者所谓的“范失”危机。正是在批判“现代化范式”的基础上，本文认为，我们必须结束这个受“西方现代化范式”支配的法学旧时代，开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。　　关键词：辨异、法律文化论、文化类型学、文化研究与文化阐释、大传统与小传统
　　“我站在电车的末厢，我茫然不知我在这个世界上、这个城镇中、我的家庭里的步履。我甚至也不能提出我的要求：我愿意走向何方。甚至我也道不出为什么要站在这节车厢中、抓住这条皮带、任我被电车载着前行；对那些闪避电车或安宁地散步或者驻足盯看商店橱窗的人们，我也是如此。的确，没有人要我说一个所以然，但这又有何干。”——卡夫卡，《在电车上》
　　我认为，不知道目的地，选择走哪条路或确定如何走某条路都是无甚意义的；然而，不知道目的地的性质，无论选择哪条路还是确定如何走某条路，却都有可能把我们引向深渊。——本文作者
　　人绝不能攀登得比他并不知道要去的地方高！──奥利弗·克伦威尔
　　（一）前提性说明
　　当我们把讨论的焦点从苏力主张的所谓“本土资源论”转向梁治平的“法律文化论”的时候，我认为，我们所面临的一个极其重要的前提性任务，既不是将梁治平的研究与其他论者的研究做出明确的界分——尽管这一点相当有意义，[1]也不是只关注其文章中的某些结论，而无视其间所用的方法及其意义，正如他本人所明确指出的：“最近几年里面，我听到和读到对我那些已经发表了的文字的各种评说。一位域外的评论者……说我继承了‘五四’传统，而能以冷静的学术研究作基础，全面批判传统，探索中国文化的自救之道，是成熟的‘五四’青年。这位评论者的看法虽然不无道理，但他显然不曾注意到上面谈到的那些微妙而富有意义的思想发展。一般的读者，只注意到我文章中的个别结论，而于其中所用方法及其意义辄不加重视，所以不能更进一步把握我思想的发展脉络，这也是我常常引以为遗憾的事情，”[2]而毋宁是探究出梁治平在20世纪80年代中期至90年代下半叶的不同时间段中提出的那些观点之间所具有的某种基本的思维取向或特征，并根据这一分析而对梁治平的“法律文化论”做出严格的、能够展开有效分析的界定。
　　这个问题之所以重要，并不是因为我试图根据本文的论旨对梁治平的观点进行刻意的裁剪或切割，而实是因为这样两个相关性的事实所致。第一，我认为，梁治平在1980年代所做的“法律文化”研究在中国法律史研究中确实构成了一种具有相当独特意义的理论模式，进而对当时的整个中国法学的研究和发展产生了相当重要的影响。[3]但是值得我们注意的是，当下的一般论者以及梁治平本人在论说其法律文化研究及其影响的时候，通常都将他的“法律文化论”这一理论模式与他在1980年代中期至90年代下半叶的不同时间段中所做的整个研究混而视之，而事实上，梁治平在这一期间实是在三个题域中进行他的研究的：一是他有关我所谓的“法律文化论”的研究（1980年代中期至1990年代初期），反映这一研究之观点的论著乃是1991年出版的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》和1992年出版的《法辨：中国法的过去、现在与未来》[4]；二是他对哲学解释学和“文化人类学”的阐释理论所做的一般性的、介绍性的研究，反映此项努力的便是他于1994年编辑出版的《法律的文化解释》论文集；三是他根据法律社会学对“清代习惯法”所做的研究，而反映这一研究的论著便是他于1996年出版的《清代习惯法：社会与国家》。[5]
　　第二，事实上，我们只需要把梁治平在不同时间段中所做的研究与苏力的“本土资源论”做一简单的比较，我们便能够发现他们两人在建构各自理论模式方面所具有的极其不同的特征，尤其是梁治平理论研究的特征。根据我的研究，我们可以在抽离苏力研究本身之“时间因素”的情形下，对他在不同时间段中提出的那些观点之间建构起它们本身所可能具有的一种整体的论述逻辑[6]——虽说苏力的论述中充满了种种“故作姿态”且常常互相矛盾的观点以及各种与学术讨论或论证不涉的点缀性“插入语”。但是，我们在面对梁治平的理论模式时却无法做到这一点，因为在我看来，梁治平在每个时间段中提出的观点都具有一种相对严谨、相对系统的品格——这显然是苏力的论述方式所不及的，然而他在不同时间段围绕上述三个论题所提出的各种观点之间却不仅不存在一种一以贯之的逻辑或理路，甚至还存在着种种高度的矛盾或紧张。坦率地讲，梁治平在后两个题域中做的研究与其在第一个题域中做的研究之间所存在的那些紧张或矛盾，完全有可能构成他对自己在第一个时间段所做的“法律文化”研究的极为精彩的批判和矫正，但是颇为遗憾的是，他不仅没有正视这种批判和矫正努力本身所可能具有的重要的理论意义，反而试图以一种“事后性解释”的方法在那些彼此紧张或矛盾的观点之间建构一种试图消解这种批判和矫正之意义的所谓的“一以贯之”的逻辑。关于这个问题，我将在后文中详加讨论。
　　正是立基于对上述两个事实问题的认识——可以被认为是一种“前见”，我认为，我们必须在对梁治平的“法律文化论”展开讨论之前，首先对他在1980年代中期至90年代下半叶的不同时间段中所提出的各种观点以及它们之间的关系或紧张做一番较为详尽的分析。
　　（二）相关问题的建构
　　在我看来，梁治平有关中国法律史的研究乃是以这样一种基本的判断为支撑的，即根据梁漱溟的观点，他认为，“法律，作为社会的有组织的暴力，或者某种专门的社会控制手段，原是所有文明共存的现象。然而正好比文明本身可以划分为不同类型一样，从属于不同文明的法律也各不相同。不同的人群以不同的方式看待和解释世界，他们评判事物的标准不同，据以行动的准则，以及因此而形成的行为模式也大不相同。由这里，不但产生了特定的文化样式，也产生了各种不同的法的精神。”[7]显而易见，梁治平的这一基本判断又是以另外两个紧密相关的判断为前设的：首先，人类所面临的各种基本问题乃是相同的，但是人们看待和处理这些问题的方式却是不尽相同的。这些不同的方式便是人们所谓的文化，而从整体上讲，它们就是各种基本上不可通约的“文化式样”或“文化类型”（以下统称“文化类型”）。其次，每一种“文化类型”都体现了一种特定的有关社会的安排秩序观念，而不同的法律所反映的便是那些体现了不同安排秩序观念之“文化类型”的特质，一如梁治平本人所言，“法律只能是特定社会的产物。中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质。”[8]
　　正是立基于这样一种基本的判断，梁治平有关中国法律史的研究从一开始就试图从中西法律制度或具体规定之外观上或功能上的差异、类似或相同的背后，去探究它们与其各自文化传统之间的内在联系，亦即去追究这些制度安排后面的观念形态、价值体系和生活方式等文化上的“根据”。于是，在根本上讲，梁治平的研究从一开始就试图强调中西法律制度或具体规定赖以为凭的“文化类型”之间的差异，而这种在法律制度或具体规定的“同”或“不同”之中求文化之异的路径，在我看来，确实如梁治平本人所说的那样是一种以辨异为基本路径的“文化类型学”的研究。
　　就此而言，我们或许也可以透过梁治平本人所提供的有关他的法律研究路径与其他论者的法律史研究方式之间的区别这个侧面，来把握他本人所宣称的 “文化类型学”研究路径的独特性。一方面，大多数其他中国论者所做的中国法律史研究，或多或少都是由“客观”的方面入手，而不是从“主观”的角度切入去关注法律的符号意义。但是梁治平法律研究的进路却正好“与之相反”，它并非不理会法律的社会功能，但是它更注重的是法律的文化意义，或者说“制度的文化性格”。所以，它总是追问法律安排（既包括内容也包括形式）后面的文化“根据”——这一点正是梁治平所宣称的法律文化分析的要义之一。另一方面，大多数其他中国论者所做的中国法律史研究，由于主要从“客现”的方面入手，所以多半趋于求同，亦即把世界上各种不同的法律制度分配于统一的人类发展图式的各个不同阶段上，而其中的差异只是程度上的。但是梁治平的法律研究却以“法律文化”相标榜，其目的就是要导入一种新的研究路径，亦即一种以辨异取代求同的路径。 [9]
　　“文化类型”之所以重要，在梁治平看来，一方面是因为“文化类型”包含了全部政治发展的可能性：“文化条件是先在的，决定性的，因为政治结局不可能超出文化条件所提供的范围之外。……不仅如此，新的政治主张所取之形式之所以是这样而不是别样，也根本只是因为它建基其上的文化基础是这样而非别样；”[10]另一方面则是，套用他的话来说，“不但因为它是客观存在的，更因为它可以决定文明的发展方向、未来命运。”[11]具体到中国的和法律的情形而言，近代以降的法律变革，尤其是辛亥革命之后的法律变革，乃是一场真正的革命，因为它是一场从术语到体系、从观念到思想的彻底变换，而“这种文明史上不可多见的现象只有以文化类型的差异来说明”。[12]由此，我们可以说，梁治平确立了一种以“辨异”中西文化类型为具体分析路径的、探寻“差异最大化” 的“文化类型学”论述原则：透过对“文化类型”的探究而阐明法律，通过对法律的具体分析而阐明“文化类型”。
　　就这种以“辨异”为基础的“文化类型”分析进路的使用问题而言，梁治平在1997年为《寻求自然秩序中的和谐》一书撰写的“再版前言”中指出，“用我当时习用的说法，本书所要探究的乃是植根于特定‘文化式样’中之特定的‘法的精神’。文化式样的说法，暗示文化是在不同类型的意义上来把握的。文化类型由长期的历史经验中形成，其中，一个社会的早期经验尤其重要。文化类型概念的提出，有助于我们从文化内部的立场去了解一种文化。”[13]
　　然而必须指出的是，事实上，早在梁治平于1980年代下半叶撰写的《法辨》一书中，他已经形成了以“辨异”为基础的“文化类型”分析进路。比如说，他在1987年发表的“比较法律文化的名与实”一文中指出：
　　从狭义法律文化概念出发，比较的基础似乎没有问题。观念、意识、价值体系、行为模式，这些往往是最富有独特性的。能够把一种文化与另一种文化明白区分开来的主要是这些东西，换句话说，观念形态、价值体系和生活方式常常是区分文化类型（式样）的基础。[14]
　　中国古代法根本不同于罗马法，仅从形态学的角度看，两者都是发达的，差别不是量上的，而是本质的不同，因此，仅有时间的延续，量的积累，二者永远不可能走到一起。这类例子极多，许多领域都有。它们所反映的，最终还是与文化类型的差异相关。[15]
　　当然，梁治平在其1994年编辑发表的《法律的文化解释》一书中，也同样“主张”他早年运用的“文化类型”的研究进路，因为在我看来，他在编辑该书的过程中把1986年的“法辨”一文和1988年的“礼法文化”一文同1993年“法律的文化解释”一文一起收录在该书之中的做法，在很大程度上便是出于这样的考虑。实际上，他还在讨论的过程中明确指出，“显然，‘类型’本身就是一个比较性的概念。所以，当我们谈论文化类型及其不可‘通约’性时，我们似乎立即陷入某种自相矛盾之中：我们只能够比较地思考和谈论文化类型，但是所谓类型的差异却意味着某种不可比性。实际上，这两个方面都是真实的，但其意义并不相同。……说得更明确些，人类面临许多基本的和共同的问题，但是在不同时期不同地方，人们理解这些问题的立场、对待这些问题的态度和解决这些问题的方式并不相同。”[16]
　　梁治平的上述观点和做法，对于人们认识和理解他的法律研究来说究竟意味着什么呢？在我看来，梁治平的上述文字和做法所旨在达致的只有一个目的，即他试图告诉人们，以辨异为基本分析进路的“文化类型学”研究在他的法律研究中实是一种“一以贯之”的方法或立场，而这在更深的层面上则意味着他在 20世纪80年代下半叶到90年代下半叶提出的各种观点实是一种“前后一贯”的法律文化理论。但是必须指出的是，如果我们还不满足于梁治平本人经由上述观点和做法而对其研究所做的描述，那么我们就必须进入那些观点和做法背后，对其间所隐含的一些基本问题做出严肃的追问。