2018权利与民主、经济计量——跨世纪法理学案的本质

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　　当法律规则不能为人类的行为提供导引的时候，人类究竟该如何行动？法律实证主义拒绝回答这样的问题，或者干脆给出一个粗暴而且与人类的司法实践不相吻合的解释——留给法官们自由裁量。可是究竟该如何裁量呢？法律实证主义再次寂静无语。一如上帝死后的虚空，总有事物前去填补——乌托邦诞生了，民主政治思潮与经济分析法学派对无助的法官进行了招安。它们才是德沃金的死敌，因为，如果如此，德沃金的原则论必死无疑。因此，德沃金几乎把全部的能量都用在这场与政治上盲目的民主论调和经济上成为“东方不败”﹝1﹞的经济分析法学的战斗。德沃金敏锐的发现这种政治上的盲从与经济上的帝国主义具有一个统一的本质，他们共同为某种政策论提供论争支持。于是，德沃金首先给出了这个内在规定性。他认为：“通过表明一项政治决定促进或保护了作为整体的社会的某些集体性目标，政策的论点证明这项政治决定的合理性。” ﹝2﹞达致这种集体性目标在政治上必须依赖民主，而在经济上也必然呼喊“财富最大化”的计量方法。为了批判政策论，德沃金开始一一击破它的支持基础。　　在法官适用原则来确定疑难案件中当事人权利的时候，民主的通常见解提出了两个诘难。第一个是“社会应当由经过民主选举、并且对多数负责的男女人士来统治。” ﹝3﹞因此，法官在法律不完善的情形下，不应当具有根据所谓的原则来确立权利的权力。因为这意味着法官们是在根据自己的政治信念进行判决，而这是反民主的 ——如果不采纳多数决，那么为什么我们必须服从法官个人的意见。显然，这种民主观对人的道德能力存有怀疑。因为，对原则的解释和运用是个人道德的事情。但是，法律的实践尤其是美国的法律实践告诉我们，法官并不是在疑难案件中运用自己的信念进行判决，相反他是在普通法的司法实践和历史所构成的“严密的网”下进行思考，他是不自由的，更不是任意的。所以，德沃金把这个诘难引申为“倒不如说，这种反对意见是针对着他所依赖的某些信念的可靠性而来的”，这就涉及到第一个核心问题——道德解读问题。﹝4﹞它还涉及到另外一个核心问题：民主是不是普适的？它能不能在法官根据原则确定权利的问题上进行有力的反击？德沃金认为，普遍流行的多数至上主义的民主观念﹝5﹞存在严重问题。因为，它不能通过政治程序识别个人的偏好与外部的偏好。所谓个人偏好就是“它们指出了某种个人所偏爱的分配利益和机会的方式”，而外部的偏好就是“指出了一种偏爱其他人的分配利益和机会的方案”。显然，后者是违背了自由的基本原则的，因为一个真正的自由主义者认为，个人有权利干预他人的行为自由的唯一正当理由就是自我保护。一个人基于对自我偏好的捍卫，为了保卫自己的利益，当然有权利投票，而且期待某种结果的出现。而后者就缺乏这种正当性，因为可能他投票的结果是基于对他人的好感、厌恶，而不是对自己的捍卫，进而对他人的自由进行了干预。由于民主不能提供相应的机制将两者加以区分，它的正当性就大大值得怀疑。在此种情形下，权利理论的正当性就是明显的。“这种理论（权利理论——笔者注）允许我们享受实施总体的或未经加工的功利主义的政治民主制度，而且，通过禁止似乎可能事先经过民主制所揭示的外在选择成分就可以达到的决定而保护公民受到平等地关心和尊重的根本权利”。﹝6﹞第二种反对意见认为“如果法官制定法律并将其溯及既往地运用于他面前的案例，那么，败诉的一方所以会受到惩罚就不是因为他违反了他所承担的某一义务，而是因为他触犯了事件发生后才产生的一种新的法律。”也就是事后立法问题，这自然与法治的“法不溯及既往”原则相违背。德沃金很巧妙的回答了这样的问题，他认为这个诘难恰恰是以政策为根据的司法判决理论的最大难题，而不是他的原则理论的困难。因为，政策论追随着政策的变化，不停的变换着他们所支持的法律，而生活在这种法律观下的人才会在朝秦暮楚的法律下无所适从。在德沃金的权利理论中，这仅仅是个解释问题。因为，“如果原告有权利反对被告，那么，被告也就有一种相应的义务，正是这种义务而不是法院创立的某种新的义务，论证了针对他的判决的合理性。” ﹝7﹞，也就是说权利是人作为人所享有的，它并不是法律规则创立的，更是早于法律规则的，它一直都在那里，也就不存在设立新义务的说法。实际上，人的权利是自然的，它早已存在，因而不存在溯及既往的问题，同样由于是自然的，也必然可以对抗多数人的民主决定。
　　在反击原则论时，经济分析法学派提出了二种看法。首先就是波斯纳提出的一个对司法史的解释，那就是“在侵权、合同和财产等明显领域中，法官所作出的几乎每一个判决都可以被证明是有利于使资源配置更为有效这一集体目标。” ﹝8﹞不过，德沃金认为这个并不能对原则提出挑战。因为作出这些判决的法官可能根本不具有经济价值观念，相反恰恰是根据某种道德价值的原则进行裁判。实际上，德沃金认为并不是经济利益最大化决定和派生了人类的权利配置，相反经济利益最大化是人类道德原则配置权利的某种结果，或者是一种新的表述方法。他们的争论有点象“鸡先还是蛋先”的问题。﹝9﹞德沃金认为真正的威胁来自第二种见解——法官可以公开借助经济政策对疑难案件进行裁判。也就是说，法官可以根据 “财富最大化”的目标经过数学描述的公式，而不顾法律的历史、法律的道德原则构建的“严密的网”，对个人的权利进行重新的配置。最典型的例子就是汉德公式 ﹝10﹞的提出与运用。德沃金认为经济学的方法只能具有工具意义，而不能成为某种被信奉的绝对价值，从而可以决定和配置人的权利。首先是因为它是不确定的，在选定的对象或者系统不同时，我们发现得到的结论是不同的。在一个人是否负有拯救一个落水者的案例中，如果我们着眼于这两个人集体利益提高的话，很可能我们发现，他负有这项义务。如果我们换一个系统，我们把社会的边际效用加以计算，那么一个银行董事长就不负有这样的义务。这样一来，在将社会利益加以考虑的情况下，可能的情形是一个富人如董事长就没有救穷人的义务，而一个穷人则负有拯救富人的义务。换句话说，穷人面对富人就没有权利，而富人面对穷人就有权利。﹝11﹞有学者言，经济分析法学本身就是一种意识形态，它是财阀主义的，而不是价值中立的。﹝12﹞这样的立场本身就是不可取的。更重要的是它的变动不居，无法为司法实践提供牢固的支持，它的论证结果随着系统选择和计算方式的不同而改变，还可以用其他理论或者方法否定这一结果，因此它不能为某种具体权利提供绝对论证。在这个意义上，它只能是方法与工具。它意义就在于论述在背景权利支持下的具体权利，从而解决具体权利间的相互冲突。其次是，经济分析法学只不过是新瓶装旧酒。因为，哲学家们一直都在用这种思路思考价值冲突问题。因此，它就没有提出一种新的价值从而可以瓦解原则论。