2018浅论缔约过失责任

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　　摘要：缔约过失责任的理论渊源是德国法学家耶林提出的，对各国立法和判例产生了深远的影响。关于缔约过失责任的法律性质基本上有四种学说：侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说。缔约过失责任的要件是：缔约过失责任产生于缔结合同过程中；一方违反诚实信用原则所应负的先合同义务；违反先合同义务的一方有过错；另一方信赖利益损失；过错与损失之间有因果关系。缔约过失责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，它们之间有明显区别。缔约过失责任主要有四种类型，其责任承担有自己的要求。
关键词：缔约过失责任; 诚实信用; 信赖利益; 损害赔偿
所谓缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，一方因违背诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖遭受损失时，所应承担的民事赔偿责任。根据《合同法》第4条的规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。缔结合同是一个复杂的过程，往往经过要约邀请、要约、反要约、再要约等多次反复，最后也不一定能形成合意成立的合同。对大部分未能订立合同的当事人来说，并不会因合同未订立而承担责任，但对于少数当事人来说，如果在其协商订立合同过程中存在过错，就要为自己的过错承担责任。在此，就缔约过失责任的有关问题试图从理论上作一探析。
一、缔约过失责任理论的创立及立法
1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善习必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内。否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约缔结产生于一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”耶林的理论被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。
1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定。该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”以后的1942年《意大利民法典》，1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。
我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任很相似，但并非完整的缔约过失责任。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。
二、缔约过失责任的性质
关于缔约过失责任的性质，国内外法学界观点不一，众说纷纭，大致有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说四种主张。
（一）侵权行为说认为，除法定情形外，因缔约过失致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。
（二）法律行为说认为，缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又分为目的契约说和默示契约说，目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。
（三）法律规定说认为，缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。
（四）诚实信用说认为，缔约过失责任的基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约协商的当事人应善尽交易上的必要注意义务，维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、照顾、保护、忠实等义务，造成相对人损害的，应免赔偿责任。
对上述各说，以侵权行为说和法律行为说解释缔约过失责任，有些牵强。因为侵权行为说所加于人们的义务是权利人不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利。法律行为说以尚未成立或不存在的合同作为缔约过失责任的基础，实际是把缔约过失责任归入违约责任体系，混淆了两种不同的民事责任。而法律规定说与诚实信用说并无质差别，只不过是两种不同的表述：法律正是基于诚实信用原则而直接规定违反诚实信用所承担的法律责任，既缔约过失责任。法律规定说是对诚实信用说的法律确认，或者说，诚实信用说在法律上的表现即为法律规定说。诚实信用是民法的基本原则，素有“帝王条款”之称，所以，以诚实信用说解释缔约过失责任的性质是恰当而准确的。
三、缔约过失责任的要件
（一）缔约过失责任产生于缔结合同过程中
一般来说，缔约应是一种双边行为，缔约双方必须产生某种订约上的联系，如实际的接触、磋商等。并由此在制约双方之间产生一种信赖关系，也就是要约生效，如果缔约一方违反先合同义务给相对方造成损害，才能产生缔约过失责任。反过来，要约未生效，无从查明双方之间具有缔约上的实际联系，双方不能产生缔约上的注意义务，缔约过失责任亦无从谈起。如要约邀请，不属于双方缔约阶段，应不发生缔约过失责任。此阶段要想发生缔约过失责任，需要缔约相对人有相信合同成立的充分理由。
（二）一方违反诚实信用原则所应负的先合同义务
所谓先合同义务，是指在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而应负的通知、协助、保护及保密义务等附随义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，一方当事人给予对方以照顾、忠实于双方，告知对方与合同有关的事实，不得滥用谈判自由，在双方信赖其会订立合同并支付一定费用后，不得随意中断谈判。应该说，依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。
（三）违反先合同义务的一方有过错
它告诉我们缔约过失责任是过错责任而不是无过错责任。这里的过错包括故意和过失。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协助、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。无论是故意还是过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗拒力等原因造成的，则违反先合同义务的一方可不承担过失责任。
（四）另一方信赖利益损失
民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外。只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。不过缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，即基于对方当事人订立合同的信赖而发生的直接损失和丧失与他人订立合同的间接损失。
（五）过错与损失之间具有因果关系
也就是说，一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益损失之间是否存在必然的联系。若一方遭受的损失不是因对方的过错，即使在缔约过程中出现了信赖利益的损失，也不会产生缔约过失责任。