2018试析证券操纵行为

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　　论文摘要：证券是一个国家或者某个地区经济发展到一定阶段的产物，它通过自身特殊的融资渠道进一步促进社会经济的发展。“股市是国民经济的晴雨表”，已成了社会大众的共识。因此，证券市场在国民经济中占有相当重要的地位。中国证券市场创立并发展于计划经济向市场经济转型的过程中，这种特殊的社会背景是我们分析中国当前证券市场的种种缺陷时所不应忘记的。 由于证券交易是在证券交易所挂牌系统自动报价，按照时间优先、价格优先的原则，由计算机自动撮合成交，具有无记名、无实物、无纸化、交易对象和交易行为较隐蔽的特点，这就使得一些人能够利用其资金、信息和持股优势进行投机，甚至轻而易举地操纵证券交易市场，从而谋取暴利或其他利益。那些深受庄家操纵股票市场之害的中小散户投资者们，要维护自己的权利和挽回经济损失还有漫长的路要走，他们有权利拿起法律的武器，要求操纵证券交易市场的庄家们承担民事责任。本文试通过对证券操纵行为的概念、界定及民事归责问题作个肤浅的探讨。
关键词：操纵; 证券市场; 民事归责
一、操纵证券市场行为的概念及界定
证券市场中的操纵市场行为，是指个人或机构背离市场自由竞争和供求关系原则，人为地操纵证券价格，以引诱他人参与证券交易，为自己牟取私利的行为。任何一个国家或地区的证券交易市场均充斥着众多的投机行为和程度不同的操纵证券交易市场行为。我国亦不例外，在沪深两证交所上市的1000多只股票的走势图上，我们可以很容易地发现操纵证券交易市场者的行踪，有的股民甚至说“无股无庄”、“有股就有庄”，此话虽然说得有点过了，但也能反映我国股市的大致现状。 由于认定操纵证券交易市场行为是追究行为人民事责任的一个前提，因此，正确认定操纵市场行为就显得非常重要。中国证监会于1996年11日颁布的《关于严禁操纵证券市场行为的通知》，对操纵市场的行为进行了明确界定。这类行为包括：1、通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格；2、以散布谣言，传播虚假信息等手段影响证券发行、交易; 3、为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖；4、以自己的不同账户在相同的时间内进行价格和数迢相近、方向相反的交易；5、出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序; 6、以抬高或压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券；7、利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格；8、证券投资咨询机构及股评人十利用媒介及其他传播手段制造和传播虚假信息，扰乱市场正常运行；9、上市公司买卖或与他人串通买卖本公司的股票。
二、操纵市场行为具有如下特征
1、操纵市场行为具有隐蔽性和欺骗性 。由于证券交易系统是一个全国性的系统，交易对象是不确定的投资人，其交易平台就是沪深两交易所的挂牌系统，按照时间优先和价格优先的原则，根据报价，由计算机自动撮合成交，交易的双方互不清楚对方的情况。 一般情况下，投资人是根据上市公司发布的信息以及证券的历史走势等来判断和作出投资决定的， 当某只个股被庄家控制后，其股价走势就不再是该股真正的价格反映了，加之相关信息的配合，一般的投资人是无法知晓真正的内情的，从而容易被虚假的表象误导作出违背其真实意思表示的投资决定。
;2、操纵市场行为具有社会危害性和可责罚性。操纵市场的人即俗称的庄家，其最终目标都是要获取不正当利益或转嫁风险，它必然要以牺牲他人的利益为前提，也必然要破坏一个国家或地区的经济秩序，动摇一个国家或地区的政治稳定。因此，操纵市场行为侵害的对象，上至国家下至平民百姓，其社会危害性是非常严重的。所以，世界各国均以刑法、民法、行政法的手段对操纵市场行为和行为人进行处罚和约束。我国刑法第182条规定犯操纵证券交易价格罪的，可判处五年以下有期徒刑或拘役，我国证券法第184条和第207条还规定了相关的行政责任和民事赔偿责任。
三、操纵证券市场的危害
操纵证券交易市场，旨在通过人为地影响证券市场的交易量，造成交易活跃的假象，进而影响证券的交易价格 ，欺骗广大中小投资者使自己从中获利， 操纵市场行为，人为地扭曲了证券市场的正常价格，使价格与价值严重背离，造成虚假供求关系，误导资金流向，不能真实反映市场供求关系，损害了广大投资者的利益。如果任其发展下去，将会腐蚀证券市场的健康肌体，扰乱市场秩序，影响市场的健康发展。操纵证券交易市场，直接损害投资大众，尤其是中小散户投资者的经济利益，操纵者利用资金、持股和信息优势，联合或连续交易某证券，造成交投活跃的虚假表象，而中小散户投资者在资金、持股和信息方面均处于劣势和被动地位，无法与强大的操纵者抗衡，他们往往成为操纵者获取暴利的资金提供者和庄家转嫁风险的承受者。因此，各国对操纵市场的行为都是明令禁止的，并均在证券立法中制定了严厉的制裁条款。
四、操纵市场行为与其他侵权行为的关系
操纵市场行为与其他侵权行为，主要是与虚假陈述、内幕交易行为之间既有密切联系，又有很大区别。
;1、操纵市场行为与虚假陈述的联系与区别。在实践中，任何一个操纵市场行为都或多或少地存在虚假陈述的情况，此时的虚假陈述是为操纵市场服务的，操纵市场行为为获取暴利，转嫁风险才是真正的目的，而在操纵市场行为之外的虚假陈述与服务于操纵市场的虚假陈述和操纵市场行为本身，又有较大的区别。
;a、目的不同。操纵市场行为之外的虚假陈述，其目的往往是上市公司为了融资，发行股票或再融资的需要，而操纵市场行为的目的则是为了获取非法利益或转嫁风险。
;b、主体资格不同。操纵市场行为人可以是任何一个拥有资金优势、持股优势或信息优势的投资者，而虚假陈述的主体则只能是上市公司的权力机关、执行机关、受聘的注册会计师事务所、律师事务所、证券监督管理机构等部门及其工作人员，这些人负有诚信义务，必须及时、如实地披露公司的重要事项。
;2、操纵市场行为与内幕交易行为的联系与区别。两者的目的基本一致，即非法获取暴利或转嫁风险，操纵市场整个行为过程中必须利用一些内幕信息，但此时的内幕信息也仅仅是服务于操纵市场行为。它与内幕交易有着本质的区别。
;a、行为方式不同。操纵市场行为主要是利用资金优势、持股优势、辅之以信息优势，通过独自或与他人串谋，采取故意抬高、打压、稳定股价，以及自买自卖、对倒、对敲、倒仓等方法控制证券价格，从而获利；而内幕交易则是知情人在获悉内幕信息后，在该信息正式披露前，买入或卖出证券，然后在适当的时候再进行反向操作，从而获利或转嫁风险的行为。
b、知情范围上和利用内幕信息的程度上完全不同。内幕交易人知悉公司信息，他的买入或卖出证券完全是基于对内幕信息的了解和判断，而操纵市场行为人在知情范围和利用内幕信息的程度上是比较有限的。
;c、主体资格不同。操纵市场者可以是任何投资者，而内幕交易行为人则只能是内幕信息的知情人，主要是证券法第68条规定的人员：①发行股票或公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；②持有公司百分之五以上股份的股东；③发行股票的控股公司的高级管理人员；④由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；⑤证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员 ；⑥由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；⑦ 国务院证券监督管理机构规定的其他人员。
;五、操纵市场行为的民事归责
; 对操纵市场行为给交易人造成的损失是否进行补偿，《证券法》没有直接的规定。但侵权与损害的发生是显而易见的，基于权利本位与司法公正的基本理念，在具体司法实践中，法院应根据法律原则创造性地适用法律，界定操纵市场行为的民事责任。
; （一）操纵市场行为为一般侵权行为
; 《证券法》未规定操纵市场行为的民事侵权责任，所以我们所能依据的只有《民法通则》。民法通则将侵权行为划分为一般侵权行为和特殊侵权行为两种。民法通则对后者作出了特别规定，除此之外都适用一般侵权行为的法律规定。操纵市场的行为并未被列入特殊侵权行为，因而只能归入一般侵权行为。因此要符合一般侵权行为的构成要件即（1）主观过错（故意或过失）；（2）操纵市场的行为；（3）损害后果；（4）行为与结果之间的因果关系。
; 1、操纵人的主观过错
; 操纵市场的主观过错是指操纵人意图影响证券市场价格、诱使他人买卖证券的不良心理状态。主观心理状态很难为他人所洞悉，也没有科技手段能达到这一点。即使允许通过外在行为特征推断行为人的主观心态，也不是所有操纵市场的行为都能够被发觉。证券市场上正常的投机行为很难同操纵市场行为加以区分；现代科技的不断发展使得操纵市场的行为也日趋隐蔽，过错的举证责任远远超过了作为市场弱者的受害人的能力范围，要求其证明操纵者存在主观过错几乎是不可想象的。
; 针对受害人自负举证责任的困难与不现实性，法律适用过程中应实行“过错推定”的责任方式，实现举证责任的倒置。无论行为人在实施交易时是否具有操纵股市价格的主观故意，只要其事实上存在妨碍或可能妨碍市场价格的合理形成，就构成了操纵市场行为。如果被告不能证明自己实施交易的行为不是为了操纵市场价格，就必须承担法律责任。从市场操纵行为人的客观行为推定其主观动机，将过错的举证责任倒置，从而充分保护和救济受害人。??