2018迈向一种法律的社会理论（第四章）

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　　第四章;法治与现代社会
　　在韦伯的整个社会理论体系中，法律与政治或统治（Herrschaft）方式之间的关系受到特别的重视。在韦伯的“政治社会学”中，他着重论述了统治的“正当性”或“合法性”（legitimatat）问题。通过对这一问题的探讨，韦伯揭示了现代“自由社会”中的唯一的正当统治形式;“法治”;的特征和内涵。
　　第一节;韦伯政治社会学中的核心概念
　　权力
　　人的社会行动总是基于一定的主观意图，没有任何一个人会成为没有自己主观意义取向的、绝对服从他人意志的工具。但是，在社会生活中又的确存在这样的情况：一个人在遭到别人反对的情况下仍然具有某种以其意志左右他人行为的能力。韦伯把这种能力称为“权力”（Macht）：“‘权力’是指处于社会关系之中的行动者排除抗拒而使其意志得到实现的可能性，而不论这种可能性的基础是什么。”[1]权力所涉及的范围非常宽泛，既可以指家庭中家长对子女的管教，也可以指任何一个组织中上级对下级的命令。与“权力”相对应，韦伯还引入了一个“服从”（obedience）的概念。韦伯认为：“服从命令的动机……可能基于各种不同的考虑，从简单的习惯性反应直到最纯粹的理性的利益权衡。”[2]从权力服从这一组概念中，我们发现：在韦伯那里，权力不是一种单向作用的力（force），而是一种“关系”（relation）。这种关系是由具有主观意义取向的社会行动建构起来的。无论是行使权力的行为还是服从权力的行为，都是行动者有意识的“选择”，而不是完全被动的接受。在这一点上，韦伯的观点与齐美尔的观点十分相似。齐美尔在分析“统治”这一概念时，提出了“主宰”（subjectivation）和“臣服”（subordination）这样一对范畴。[3]他认为，“主宰”和“臣服”中都包含了一定的“自由”因素。这种“自由”就是康德所称的意志自由。
　　统治
　　权力关系的形态及其多样，但对社会研究真正具有意义的则只是其中涉及社会群体行动范式的那种权力。这样，韦伯又提出了“统治”这一概念。他认为：“统治构成一种特殊的权力形态”，[4]它是“某种特定的命令（或命令总体）得到特定人群服从的可能性。”[5]它不包括以纯粹暴力的方式所达到的控制，因此必须以人们“对统治正当性的信仰”为前提。[6]为了把统治与暴力控制区分开来，韦伯又把正当化的统治称为“命令控制”（imperative;control）或权威，并从理论分析的角度为这种统治形式确立了两个基本特征：其一是自愿服从，其二是存在一套支持统治正当性的“信仰体系”，即说明为什么某人或某些人应该服从某种统治的理论体系或意识形态。
　　正当性
　　“正当性”这一概念在韦伯的政治社会学中占据着十分重要的位置。韦伯认为：“行动，特别是涉及社会关系的社会行动，可以受到人们相信存在一种‘正当秩序’这一信念的指导。而人们的行动真正受到这种信念制约的可能性则称作这种秩序的‘有效性’（Geltung）。”[7]因此，在韦伯那里，某一统治系统的正当性指的就是人们愿意服从该统治并根据该统治系统的相应命令来行动的可能性。[8]社会行动者之所以会信任某种统治并依其命令行事，可能是出于传统、情感、某种价值信念或是对某些成文规定的认可。[9]正是这些不同的正当性基础导致了不同类型的正当统治。
　　第二节　正当统治（权威）的类型学
　　为了分析正当统治的历史演变及其基本形态，韦伯提出了三种不同的正当统治类型。这种分类正是其“理想类型”方法的具体运用。也就是说，这样的分类是为了分析和研究的便利而认为建构出来的，它们并不是对客观历史事实的描述。在现实社会中，这三种类型的正当统治很可能是以相互混合的面目出现的，而很少表现为纯粹的单一形态。
　　传统型的正当统治
　　传统型权威的效力来自于对古老规则与权力之神圣性的宣称和信仰。[10]在这种权威类型中，权力关系的双方都认可一套由来已久的行为方式，这套行为方式不一定能够为语言文字所表达，只是由于其代代相传的性质，而成为一种习惯性的力量。传统型的正当统治具有这样一些特点：（1）。统治者与服从者之间往往存在一些自然的亲缘关系，统治者之所以获得支配性的权力，完全是因为他/她具有某种特定的身份。父权制和我们所熟悉的家族统治就是这种统治方式的典型。（2）。这种统治方式与某种特定的经济组织形态;自己自足的家庭经济;有着紧密的联系。韦伯认为，传统型的权威是一种“日常生活的结构安排”，其目的是实现“正常的需求满足”。[11]（3）。所有的传统型统治方式都或多或少带有一定的宗教特性，有一套借以支撑传统之不可动摇性的崇拜仪式体系。
　　个人魅力型（或克力斯玛型）的正当统治
　　当某种正当统治依赖于“对某一个人以及他/她所揭示或规定的某种规范模式或秩序（个人魅力权威）所具有的特殊神圣性、英雄主义或非凡个性的效忠”时，[12]这样的统治就属于个人魅力型的统治。在韦伯那里，“克力斯玛”或“人格魅力”（Chrismatic）一词被用来表示某些人的人格特征：他们被认为具有超自然、超人的力量或品质，因而被视为“天纵英明”。在比较原始的社会中，这些品质来自于巫术，譬如宗教先知、能驱邪治病或精通律法的智者、狩猎能手或战争英雄，都被称为克力斯玛式人物。通过进行比较性的历史分析，韦伯总结出四种不同类型的“个人魅力”。他借每一种“个人魅力”形态的主要体现着来说明其特征：第一种个人魅力体现在北欧神话中的“熊皮武士”身上，其特征是勇武的意志和战斗力；第二种个人魅力的体现者则是“萨满教”的女巫，其特征是能够“通灵”，因此被视为神灵在人间的信使；第三种形态的代表者是摩门教的创始人史密斯，他自称受到天使的宣谕，并在自己的住处附近找到了以象形文字记述的救世福音全文。我国清末太平天国运动的领袖洪秀全，自称“天父附体”，大体也属于这种类型；第四种个人魅力型人物是“文人”或“知识分子”，他们凭借生花之笔或如簧之舌来鼓动或引导群众。
　　与其它类型的正当统治相比，个人魅力型的统治有这样两个突出的特点：首先，这种统治“特别反对经济上的考虑，”[13]因为任何功利性的计算都会破坏对领袖个人魅力的崇拜。同时，它也反对任何个人或阶层取得经济上的优势，因为这样会导致以经济地位来取代个人魅力的后果。这样，个人魅力型统治所允许的经济组织形态必定是以平均主义（“吃大锅饭”）为特点的。其次，由于个人魅力型统治的基础是“独一无二的、短暂易逝的天赋”，[14]这必然导致它的内在不稳定性。韦伯认为，个人魅力型的统治基本上属于一种过渡型的统治方式，它带有“革命性”的特征。在历史上的一些转折点上，具有特殊个人魅力的人物往往能够打破社会生活的常规，从而创造出新的社会生活方式。但是，这种统治方式并不能持久，随着个人魅力型人物生命的终结或其它个人性的变故，新的常规性（传统的或法理型的）统治方式必然取而代之。
　　法律;理性的正当统治
　　法律;理性统治（简称法理型统治）的基础是一套内部逻辑一致的法律规则以及得到法律授权的行政管理人员所发布的命令。这种统治方式与前两种统治方式有着根本的不同，因为它不依赖于与个人有关的身份或属性，是一种“非人格化”的统治。这种统治形式在现代西方社会已经取得了支配性的地位，它的最明显体现就是所谓的“法治国”（Rechtstaat）理想。使法治得以有效的维持的是这样一套相互关联的信念：（1）　适用于某一特定社会群体的法律体系或是经由全体社会成员的一致同意而产生的，或是由一个为社会成员所认可的权威机构发布的，这套理性的法律体系会得到全体社会成员的遵从；（2）　任何法律都具有抽象的、一般化的特性，并不指涉具体的个人或群体。社会管理围绕着法律的制定、维护和执行而展开。立法机构负责制定适用于整个社会群体的一般性规范，为社会成员的行为和社会关系的建构提供一种基本的导向；司法机构负责在具体案件中纠正偏离法律秩序的行为，从而使基于法律的社会秩序得以保持稳定；而行政机构则依照一套既定的规则在实施对社会的日常管理；（3）　法律成为一个高度分化的社会系统，独立于政治、宗教和其它社会领域。法律职业者受过专门的职业训练，组成自治的职业共同体；法律知识高度抽象化和概括化，成为一种只有专家才能掌握的专门知识；法律实践必须由专家来进行，非专业人士受到资格条件和知识本身的双重限制，无法涉足法律实践活动；（4）　不仅法律实践活动具有上述特点，整个社会的日常管理都进入一种技术化、非人化的状态。管理人员都由受过专门训练的人士充当，严格按照规则办事，不受个人心理因素的影响。
　　韦伯认为，法理型统治是现代西方社会的一个十分突出的特点，其产生和发展与西方社会独特的宗教、文化和经济形态密切相关。这种统治形式的出现是与民族国家的兴起基本同步的。民族国家的统治方式依赖于这样一些前提条件：（1）　统治和行政管理资源的国家垄断，这要求：;（a）　创立一套中央集中领导的、持久性的税收体系；（b）　建立一支中央政府机构统一领导的常备军。（2）　由中央政府垄断制定法律的权力以及合法使用暴力的权力。（3）　组织一套理性化的官僚系统，代表国家实施对社会的日常管理。法理型统治所具有的基本特征恰好有助于满足这些条件，因此，它自然成为民族国家所选择的统治方式。
　　在韦伯的社会理论中，每一种正当统治类型都对应着一种具体的统治方式。传统型统治对应着家长式统治方式，个人魅力型统治对应着领袖集权统治，而法理型统治则对应着“官僚制”统治方式。“官僚制”是韦伯借以描述现代社会中的合法统治方式的一个重要“理想类型”。它包含以下的要素：
　　（1）　公务按照每日重复的常规进行，它不需要、也不允许个人的创造力在其中得到体现。
　　（2）　公务的履行由行政机关根据确定的规则来安排。这要求：（a）。通过非人格化的标准来确定每一个公务人员所必须完成的特定任务；（b）。公务员被授予完成其职业任务所必须的权力；（c）。公务员可以使用的强制手段受到严格的限制，他们的合法职业活动的范围也得到明确限定。
　　（3）　每一个公务员的职责和权力都是一个科层式的权威体系的组成部分。上级官员负责监督下级的工作和绩效，而下级官员则有权对上级的监管行为提出申诉。
　　（4）　公务员和其他政府雇员对为他们履行职务所必须的那些资源并不享有所有权，但他们得为这些资源的使用负责。公务与私人事务、政府收入与个人收入得到严格的区分。
　　（5）　公务员对他们的职务也不享有所有权，这些职务不能被出售，也不能继承，而只能按照形式化的规则进行解聘和招新。
　　（6）　公务的履行在很大程度上有赖于形式化的文书写作。[15]
　　韦伯指出，在西方历史上，市场经济的兴起、传统家族制社会关系的解体以及个人魅力型统治的非长久性使官僚制的出现和蔓延成为“一种难以避免的命运”。在官僚制中，行政官员的权力来自于法律，公民的权利和义务也由法律来界定，各种社会关系以及这些关系组成的社会结构都由法律这种抽象的一般性规则来安排。在各级政府机构中，官员们是“你方唱罢我登场”，但政治权力的结构却保持不变。这种制度安排使社会关系具有持续性和稳定性，为人们的社会行动方式规定了明确的限度。总之，它使个人行为和社会运转都处于一种有序的状态。但韦伯同时也看到了这种制度难以避免的负面效应。他指出：在这种制度下，社会越来越变得象一个“铁笼”，被囚禁于其中的个人变成了“制度化”的个人，他们越来越需要“秩序”，如果这种秩序发生动摇，他们就会惊惶失措；如果他们被某种力量从这种秩序中抽离出来，获得完全的“自由”，他们就会感到束手无策。[16]
　　第三节　形式理性法;法理型统治的基础
　　法律规范的制定和适用方式
　　通过其历史性的比较社会学研究，韦伯发现不同的社会存在着不同的“法律制定”（lawmaking）和“法律发现”（lawfinding）方式。为此，韦伯建构出了几个“理想类型”，用以分析这些方式各自具有的重要特征。他指出：
　　从理论研究的角度来看，法律和程序的发展可以被认为是经历了这样几个阶段：首先是通过“法律先知”来表达的克里斯玛型法律天启；其次是由法律显贵们进行的经验式法律创造和法律发现；第三个阶段是由世俗或宗教权威来发布法律命令，第四个、也就是最后一个阶段的特点则是：法律是经过系统的精心设计而制定出来的，司法活动由受过法律专业训练的人员来进行，这些司法人员所受的训练使他们具备丰富的知识，并且能够总是用形式化的逻辑思维来分析问题。[17]
　　克里斯玛型的法律天启广泛存在于古代社会中。韦伯所提供的证据来自古埃及、古巴比伦、古希腊和中世纪欧洲各蛮族国家。在这种类型中，法律的制定和适用都是通过“天启”或“神判”的方式来进行的。比如，在中世纪的一些北欧国家中，法官并不参与案件的决策，他只是在一旁监督着审判的过程。案件的决策者是掌握着“神人沟通”本领的灵师（declarers），他们要求当事人按照一定的仪式和程序进行宣誓，或者作出种种规定的动作，并从这些过程中观察出神灵的判断，从而决定诉讼的结果。
　　法律显贵们进行的经验式法律创造和法律适用以及世俗和宗教权威所发布的法律命令是两种同时并存的类型，前者的主要例证是英国普通法制度，在这种制度中，法律不是由权威机构一次性发布的，而是在法律职业阶层的职业化社会行动中逐渐累积起来的。在这里，法律制定与法律发现之间的界限非常模糊；后者的主要例证是教会和各世俗国家的制定法，这种法律的表现方式是统治者或权威机构的命令，它是一次性发布的，适用于发布机构管辖范围内的一切案件。司法机构只能适用和解释这种法律，而不能改变和规避它。韦伯认为，这两种法律制定和法律发现的模式都是从天启式类型中发展出来的。前者继承了天启类型中的形式（或程序）因素，而后者这继承了其中的实质（或命令）因素。
　　最后一种以系统立法和专业化司法为特征的法律制定和法律发现方式是在前面几种方式的基础上发展起来的，其主要代表是近代欧洲大陆的法律制度。这种法律制度的成因是多方面的，但其主要动力则是法律专家的知识努力。在韦伯看来，这种方式是发展发展的最高阶段，它只为法律内部的进一步系统化和精细化留下了空间。
　　法律教育和法律职业的组织形式
　　韦伯认为，在西方世界存在着两种基本的法律教育方式，它们之间的区别导致了不同的法律制定和法律发现方式以及不同的法律思想类型。这两种法律教育方式分别是经验的法律教育和理性的法律教育。“前者是把法律作为一门手艺来传授的经验式培训；学徒在实际的法律实践过程中从法律职业者那里学到或多或少的实用知识。而在后一种类型中，法律教育是在专门的学校里进行的，在那里，教学的重点是法律理论和法律‘科学’，也就是说，那里要对法律现象进行理性的和系统的分析。”[18]前者的典型代表是“行会式的”由律师来传授法律的英国法律教育。其主要特点是：（1）　法律教育在律师事务所或者是律师公会设立的法律学校中进行，师生之间的关系类似于手工作坊中师傅和徒弟之间的关系；（2）　教学的方式是实践过程中的“经验演示”，而传授的主要内容则是法律实践中的技艺和诀窍；（3）　这种教育是进入法律职业的“准入证”，接受教育的过程同时也是取得法律职业资格的过程。后者的典型代表则是欧洲大陆的大学法律教育。其主要特点包括：（1）　法律教育在大学中进行，大学法律院系虽然与法律职业领域之间存在一定的联系，但也保持着相当大的独立性，能够不受实践需求的直接影响；（2）　教学是方式是理论传授和逻辑分析，教学的主要内容是抽象化、系统化的法律理论。法学教授同时具备教师和学者两种身份，他们传授给学生的不是实践经验，而是自己对法律现象进行理性分析和系统整理后形成的学术知识；（3）　大学法律教育为学生提供的是一种综合性的素质培养，但它并不保证学生一定能够进入法律职业。实际上，许多接受过这种的学生最后不一定会选择法律职业，而是进入行政管理部门或者成为企业的管理人员。