2018重新理解法律移植——从“历史”走向“当下”

4563937

　　内容提要：历史主义法律移植研究存在着基本缺陷。为了更好地展开法律移植实践，本文认为，深入理解法律移植的实质也即廓清“法律移植与广义‘立法’活动是同质的”，非常必要。以此作为基础，本文认为，从“法律与政治”的应然关系入手，在“当下”的社会共识建立中寻找追求，是解决法律移植问题的一个新的重要路径。　　关键词：法律移植，历史主义，广义“立法”，社会共识建立
　　在法学界，针对法律移植而展开的理论研究一直存在着一种“历史主义”倾向。这种倾向的主要表现是：自觉或不自觉地借助历史事例、历史过程的叙述平台，以建立法律移植的可能性、条件、过程等普遍理论。[①]其主要目的，是从历史的经验教训角度去论证法律移植的成功或失败的根据，在历史中寻求某一时刻（比如当下）法律移植行动的正当性。[②]在本文中，我将温和地论证，历史主义的法律移植研究实际上不能解决法律移植的根本问题，尤其当这种研究的隐含目的指向未来的时候。当然，历史主义的法律移植研究并不是没有任何意义的。
　　在论证过程中，我将提到一个重要命题：在基本层面上，法律移植是广义“立法”的一种表现方式。这一命题，也许能使我们更为深入地理解历史主义法律移植研究的困难，此外，也许能使我们从另外的角度去理解法律移植的未来途径。
　　我论证历史主义法律移植研究的局限，提出法律移植是广义“立法”的一种表现方式，其目的在于阐述当下社会共识的建立对于法律移植的真正意义。我将尝试推出这一结论：基于“法律与政治”的应然关系的要求，在当下积极地建立接受法律移植的社会共识这一过程本身，或者，正在发动以及行动起来的社会共识的砌筑，实际上才是我们谈论未来法律移植的真正语境。
　　一
　　过去历史中存在的法律移植事件[③]，总是存在着人们认为的成功范例或失败范例。在相对来说已经“凝固”的历史段落中，通过历史档案的搜寻链接，没有人会否认，我们可以建立法律移植成功或失败的背景框架，以及移植后的成功法律或失败法律与背景框架之间的所谓“必然”联系，从中去建立一种看似牢固的关于法律移植历史关系的图景。
　　但是在这里，如同某些历史哲学理论所暗示的[④]，我们至少应该注意一个问题。
　　尽管以往学者所建构的法律移植与背景之间的相关联系在历史的意义上是“必然”的，换言之，尽管在各个相互关联的因素之间，我们的确可以发现彼此之间的因果联系，也即一个事件的确引发了或阻碍了法律移植这一另一事件的产生，但是，历史中各个因素之间的作用关联，从未来的事件序列的角度来看，并不能够保证其中的原因在日后的社会场景中再次导致类似的结果出现[⑤].未来的法律移植事件，作为一个具体的时空现象，并不必然紧跟已经出现或者可能出现的某一事件。法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的。即使是在历史中，我们也可以发现这样的“不确定”。我们至少可以注意颇为重要的16-17世纪罗马法未在英国成功移植的“偶然性”。根据德国学者K·茨威格特和H·克茨的讨论，英国16-17世纪都铎王朝和斯图亚特王朝时期，议会和国王发生了激烈冲突，前者希望限制君主制，后者则主张绝对的君主制。当时，罗马法的移植具有非常有利的条件。其一，移植设想获得了保皇群体的热烈支持。因为，罗马法的一条原则宣称“凡是国王所喜欢的即具有法律效力”。这条原则可以极为有力地支持保皇群体的政治主张。其二，普通法已经日渐衰落。其时，除了早已存在的皇家法院之外，还出现了新的皇家法院和准司法机构，特别是“星宫法院”。“星宫法院”专门负责处理政治犯罪。这些后来建立的法院直接贯彻国王的意志，并且正在采用罗马-教会法模式的诉讼程序。其三，在这些法院任职的法官、律师都曾在英国大学里受过大陆法知识的教育，并且，从1511年以来形成了一个特殊的行会——“民法博士会”（Doctor‘s Commons）。其四，当时知识界的气候也颇为有利于罗马法的移植。法律职业之外的僧侣和其他人士，非常热衷于文艺复兴和人文主义运动，对普通法的“原始”和“形式主义”多有怨言，赞成采用他们认为较为明确和容易掌握的大陆法。就在当时，相当一些人相信罗马法移植应该而且可以成功移植。然而，罗马法事实上因为“偶然性”没有在英国移植。[⑥]
　　在我看来，“法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的”这一观点，应该是比较容易接受和理解的有关法律移植的历史观念（仅仅限于法律移植问题）。毕竟，在下述严格逻辑的层面上，我们可以而且有足够的理由去拒绝“未来必然的信念”。首先，从更为广泛的具有相互影响性质的社会相关因素涵数的角度来说，许多潜在的可能因素，作为法律移植的影响涵数，是人们总是无法预先得知的。它们有时可能尚未出现，有时可能十分隐蔽。这些作为涵数的因素，在后来的时间序列中，完全可能打乱我们在历史经验中获得的“预见谱系”，从而，使我们的预见或者预测处于成功/失败的双重可能之中。关于这一点，我们完全可以在自己今天身处其中的情景里有所发觉。我们都有这样的经验感受：当下许多因素是我们未知的；对于某些事件，当偶然因素出现或发挥作用的时候，我们都会“恍然大悟”。[⑦]另一方面，与此相连，在法律移植中“试点”这一关键词从经验角度来说实质上也在指示未来影响涵数的复杂性。我们频繁使用“试点”一词，并在实践中频繁采用“试点”，比如诉辩制、证据开示等，不是因为我们对现世中的相关因素知之甚少（恰恰相反，实际上我们知道得很多），而是因为我们终究不知道还有多少另外的影响因素尚未进入我们的知识视野。未来影响涵数的复杂，不能使我们离开“试点”这一未来制度试验机制。其次，微小的事件，即使是再微小，也有可能在未来的法律移植历史游戏中发挥至关重要的作用，以“以小致大”的方式参与法律移植的历史过程。换言之，即使是我们现在认为的所谓重要历史事件，在当时的历史环境中，完全可能被人认为并不是至关重要的，甚至是微乎其微的，但是，它们却影响了法律移植的未来发展方向。对于这一点，我们可以再次注意上文提到的罗马法未在英国移植的问题。其之所以未能移植，在英国法律史学者梅特兰（Frederic W. Maitland）看来，恰恰是一个被当时许多人忽视的“很小因素”，也即专业法语法律语言（law French），在阻碍罗马法移植上发挥了至关重要的作用。[⑧]
　　当然，指出“法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的”这一观点，并且对之加以论证，并不意味着历史主义的法律移植研究全然没有意义。这种历史化的法律移植研究，当然可使后来者得知较多的可测信息，进而，可以发挥“思想节约”的经济原则，使人们在分析当下的的法律移植问题之际可以较为顺当地推进思考问题的速率，从而，增添知识化的信心累积。但是，这样一种法律移植研究的意义终究是有限的，其未能触摸从而不能解决法律移植的根本问题。
　　二
　　仅仅从研究对象上分析历史主义法律移植研究的问题，是不够的。我们还需从研究主体上分析这种研究的另方面的问题。
　　在展开历史化的法律移植研究的时候，我们应该注意，人们的建构并不是在纯粹经验、实证的意义上展开的。在相当程度上，人们是在主观价值背景中从事建构的。这里的意思是说，正如诸多历史著作所表明的，历史档案中的材料，是经由我们阅读者和写作者进入我们的言述之中的[⑨].历史意义上的阅读和写作，是特定价值驱使的一种学术言述方式。当然，在这里，我的目的不是简单地重复人们熟知的尤其是阐释哲学[⑩]的阅读理解理论在历史领域中的基本教条。我的目的，是想说明，在法律这一独特的语境中，我们在建构法律移植历史的时候极难摆脱法律价值判断的前提干预。我们是在法律价值的多元化背景之中，以及由此而来的多元法律价值斗争之中，展开乃至推进有关法律移植的话语言述的。法律移植的历史研讨，通常来说，是在要么可能接受要么可能拒斥法律移植的环境中展开的，而不论接受还是拒斥，都有可能引来实践中的利益得失。换言之，法律移植的历史研讨，通常来说，总是表现了特定区域的特定社群对法律移植是否移植的态度意义上的紧张关系，甚至对立关系，其背后，是利益冲突的复杂谱系。
　　比如，19世纪初期至中期，德意志法学家就曾以法国陪审制、程序公开制和法典编纂为代表的系列法国法律制度移入德意志这一问题展开过激烈争论。争论涉及两个层面，一是过去（主要是18世纪末19世纪初）已经移入德意志的法国式制度是否成功，二是继续移入是否应当（后来进一步集中演变为借鉴法国民法典的某些因素以制定另类的德国统一民法典是否应当）。就第一个层面问题而言，当时，德意志法学家内部分为复杂的多派观点。19世纪最初几年，德意志西部和南部的一些地区已经相继采用了法国制度模式。有学者认为借鉴是成功的，有学者则持否定意见。根据当代重要学者的研究，对于19世纪初期已经出现的德意志移植法国法律制度模式所展开的学术争论，其背后存在着许多重要的冲突。首先，民族情结是一个重要问题。当时德意志对法国战争失败之后，德意志的民族自尊情绪在部分人中颇为盛行。接受法国制度在一些人看来损害了德意志的民族尊严。但是，另外一些人则不以为然，他们认为必须“知彼知己”地学习法国制度。其次，对法战争之后，德意志南部地区出现新兴的近代官僚阶层和法律家阶层。他们因为和当地的商业阶层有着密切联系，故而愿意推行法国法律制度中的保护个人自由、程序平等、法典文本等理想。然而，在德意志其他地区，则是较为保守的传统贵族占据着主要统治地位，他们对等级制度和地方习惯依然至为青睐。再次，“小统一”和“大统一”出现了矛盾。由于德意志西部和南部一些地区出现了法典编纂，有人希望地方性的法典编纂可以保持地方统一，抵御以普鲁士邦为代表的全德统一。有人则希望全德统一，认为法律制度应该是全德性质的，而地方性的法典编纂实质上破坏了全德统一理想。最后，引入法国法律制度以及进行法国式的法典编纂，事实上可以为新兴的法律职业带来可观的行业收益。新兴法律职业阶层，希望通过法典编纂来顺利地掌管法律知识，避免零乱分散的地方习惯所引发的法律适用的高成本。而传统的诸侯法律适用者，则希望继续把持地方性优势的法律统治，保持自己的法律优势。概而言之，恰恰是因为这些背后的价值观念冲突、利益冲突，影响了甚至导致了当时德意志学者对德意志借鉴法国法律制度这一问题的激烈争论。[11]
　　这意味着，人们支持或反对一类的法律移植，不是因为人们把握了一类法律移植历史的必然规律，从而，要求自己必须或者不去踏上一类法律移植带来的“火车前进”，而是因为，人们主观立场背后的价值态度正在发挥作用。正是在这里，通常来说，当人们思索应该接受法律移植的时候，人们不免会倾向于搜寻历史中有益法律移植的档案资料。反之，当人们认为应该拒绝法律移植的时候，人们不免会倾向于发掘历史中不利法律移植的档案资料。[12]毕竟，在历史中曾经存在的法律移植的档案材料，浩如烟海，其本身为我们提供了以某种方式（自己青睐的）而非另种方式（自己不喜的）去搜寻、链接自己欲求的档案资料的机会。
　　此外，与“法律移植研究的主观价值背景”这一问题相关的是，我们应该注意，有关法律移植的历史探讨尤其是带有普遍性结论的历史探讨，不是也不可能是遵循这样一种程式的：先从经验的法律历史材料开始，然后选择自己认为重要的研究对象，最后得出具有价值意义的法律移植是否应该的具体结论。因为，遵循这样一种程式在逻辑上是十分可疑的。毕竟，我们如何可能在穷尽所有的法律移植历史资料之后再作选择和结论？法律移植历史档案的阅读，如果真要彻底穷尽，那么，在法律移植历史档案浩如烟海的情况下，任何研究的具体选择和结论只能是“永远处于等待”的。其实，这从另外一个角度说明了为什么法律移植的历史研究时常是“主观价值背景化的”，同时，也从侧面说明了，为什么通过法律移植历史研究而得出的结论“针对未来是或然的”。
　　三
　　指出法律移植历史研究背后的价值立场问题，尽管是必须的，但并不是“如何深刻”的。为了深入探讨这种研究背后的态度价值立场问题，我们还需挖掘一个重要问题：法律移植和广义“立法”或更为广泛的法律变革究竟是什么关系？
　　关于法律移植和广义“立法”或更为广泛的法律变革的相互关系，以往有学者曾经触及过，但仅仅是触及，因为，这些学者的“触及”式讨论主要是从“法律移植的方法和途径”角度出发的，比如，法律移植的立法方式、司法方式、理论方式或途径等。[13]在本文中，我的目的不是重复这样的观点，而是尝试指出法律移植和广义“立法”运动、法律变革的某种隐蔽关系，尝试揭示法律移植的实质特性，法律移植实践本身的价值态度立场，从而去深入揭发法律移植历史研究的价值态度立场问题，进而，从特定角度去论证：通过法律移植历史研究而得出的结论“针对未来是或然的”，其为什么是不可避免的。我还认为，廓清两者的相互关系，是理解法律移植的一个关键向度，同时，又是开辟法律移植研究思考“未来应该如何展开”的激励路标。
　　在我看来，法律移植实际上是广义的立法运动、法律变革乃至更为“耀眼”的法律革命的“代用词语”。换言之，法律移植的实质在基本层面上和广义“立法”是同一的。之所以这样认为，乃是因为如下两个理由。
　　第一，我们完全可以发现，法律移植的讨论总是（尽管并不完全是）涉及了两个相互对立的假定前提——“法律移植是应该的”/“法律移植是不应该的”，不论这种涉及是正面肯定的（即条件具备可以移植），还是负面否定的（即条件不具备所以不能移植），或者，仅仅是完全肯定或完全否定（即根本就应移植或不应移植）。这样两个对立的假定前提，显然，与其他“应然”的法学或法律实践问题，有着互换性质。这里的意思是说，法律移植时常是变相的其他法学或法律实践问题，比如，“是否应该制定、补充、修改、废除法律”，“是否应该通过司法来弥补法律”，“是否应该法律变革”等问题的一种表达方式。毕竟，我们能够明显地看到，其一，法律移植的最终结果只能通过制定、修改、废除法律或某种司法解决的方式加以实现；其二，在谈论法律移植的时候，人们总是期待着“如何实现法律变化”这一实践目标。正是在这里，法律移植的言说，总是一种以其本身的话语装饰来展开的有关制定、补充、修改、废除法律的理论操作，是一种有关“是否应该通过司法来弥补法律”的理论操作，是一种有关“是否应该法律变革”的理论操作。当我们讨论陪审团制移植的时候，不是正在寓意着“在中国诉讼法律制度是否应该建立陪审团制度”？当我们讨论判例法移植的时候，不是正在寓意着“在中国是否应该建立法院判决的遵循前例的制度”？即使我们是在讨论一般化的法律移植问题之际，不也是正在寓意着“在中国进行法律变革的时候是否应该考虑外国法制经验”？
　　第二，反向来看，在广义“立法”中，或者，在总体上进行法律变革的时候，一般而言，都存在着一个广阔的争论背景。一条法律规定、一项法律草案或一个司法活动，都有可能引起人们的不同主张，要么赞成，要么反对。这个背景提醒人们注意，法律移植的要求极为可能（当然并不必然是）是背景中的不同主张中的一个，而且，有时（这当然是更为重要的）是以一种制定、补充、修改、废除法律的意见，或者一项法律草案的建议的方式，来直接表达自身的。换言之，法律移植时常是以一种“域外制度较为先进”的论证言述，来掩护关于法律变革的争论背景中的一个广义的“立法式”主张，或者，直接和一个广义的“立法式”意见形成公开的合谋关系。在这里，我们可以注意法国学者勒内·罗迪埃提到的两个十分明显的具体例子：其一是20世纪初期移植国外“带工资休假”法律制度；其二是20世纪上半叶移植国外“社会保险”法律制度。在前一个例子中，当时法国本身已在激烈争论如何通过立法协调雇主与雇员之间的经济利益。有人认为，允许“带工资休假”是对雇员利益的一种保障，并且提出理由加以论证。有人认为，这样会对雇主造成负面的激励，也是对雇主利益的一个损害，同时也提出了自己的观点依据。有人则认为最好通过契约方式加以解决，同时说明这样如何可以简便易行。此时，有人提出了国外实施的“带工资休假”制度的成功经验，认为引入借鉴是可行的。在后一个例子里，当时法国本身同样已在争论如何在具体层面上建立社会保险制度，毕竟，社会保险问题已经迫在眉睫。人们同样提出了不同观点，并且从不同角度论证自己观点的正确。这时，有人提出了整套的国外运作有效的社会保险制度机制，认为加以移植是适宜的。[14]在这里，我们可以清楚的看到，法律移植的主张如何成为了一个广义的“立法”主张，以及，如何以“域外较为先进”的言述方式来掩护诸多不同广义“立法”主张中的一个。
　　因此，基于前面两点理由，我们完全可以，而且很有必要，从广义的立法运动、法律变革乃至更为“耀眼”的法律革命的角度去理解法律移植的内在涵义及其实质特性。
　　四
　　在这样的理解中，我们显然可以深一步地发现法律移植实践中的价值态度立场问题，进而，可以从另外一个更深的角度去理解与此相关的法律移植研究的价值态度立场问题，揭示其中的价值斗争的复杂。
　　就价值态度立场问题而言，毋庸置疑，法律变革的任何主张，即使是以“来自域外的法律制度”话语作为表现形式，其也是时常包含了我们本身的一个法律变革的价值倾向，也是时常包含了一个广义的“立法式”主张的价值倾向。不论我们赏识或者不屑的“法庭诉辩制”、“财产信托制”，还是我们赞叹或者贬抑的“证券交易制”、“财物拍卖制”，尽管总是明显地表现在域外的法律制度之中或者来自其中，但是，这些制度之于我们，其所引发的我们态度的产生，却时常和我们对制度变革、广义“立法”的价值预期，是密切相关的。一方面，可能因为我们发现政治、经济、文化中缺乏了某种因素，或者根本就不需要某种东西，或者，因为我们发现，具有或者没有某种制度从而导致我们社会的政治、经济、文化运作出现了、或者幸亏没有出现某种结果，因而，我们产生了价值预期，我们希望，制度是以这种而非另种方式加以变革，是以这种而非另种方式加以“立法”，我们希望，在法律移植中，发现这些价值预期的解决方案。另一方面，当我们赏识或者不屑，赞叹或者贬抑的时候，我们总会结合我们自己的现实制度条件、制度效果，最为重要的是在政治经济文化上“我们究竟需要什么”这一价值问题，来论证我们自己态度的产生理由，从而，论证法律移植是否应当。我们不会，而且几乎从来没有真正出现过，仅仅是在纯粹移植的意义上，仅仅是在多种制度选择的意义上，去空谈外来制度是如何的。在历史中，曾经出现过的“法律移植讨论”的众多现象，几乎从来都表现为了和本土内部法律变革上或广义“立法”上的价值意义的斗争相互联系的事实谱系。有关法律确立与否的价值预期，以及由此而来的价值斗争，几乎从来都是蕴涵在我们的法律移植态度之中。
　　当然，笔者首先不能否认，并且也不可能否认，存在着某些外来的纯粹制度形式上的“移植”表象，比如黑色的法袍、白色的假发、典章的文字，律文的结构等。在这里，笔者的确承认，如同人的肤色存在差异一样，法律表达的形式有时也存在明显的差异，因而，存在着一个明显的移植问题。但是，即使仅仅是就这种形式而言，我们依可以发现，其中时常包含了隐蔽的实质内容的法律变革进而广义“立法”的价值主张。因为，在一般情况下，在移入这些外表形式的时候，人们显然不会简单地因为其形式上的独特观赏功能，或者，其形式上的可有可无的一类“方便”，而采取移入的行动。正是因为这些外表时常包含了法律的实质意义，比如，黑色的法袍象征着法律肃穆公平，所以，它们就具有了移入的真实价值，从而，包含了法律变革的实质内容，进而，形成了一个广义的“立法式”价值主张。
　　经由这里，我们可以概括性地得出一个重要的结论：域外法律制度是否移植，在一般情况下，自然不是“纯粹性质”的，也即从一个“已存”的地方走向一个“没有”的地方。反向来说，当我们结合本土的制度条件或制度效果以及自己的价值观念，去讨论一种移植问题的时候，我们的制度设想和期待，时常已经悄悄地、从而深深地“嵌入”了法律移植话语之中。换言之，在广义的法律变革这样一个事物上，或者，在广义的“立法式”活动中，实际上，我们总是很难想象存在一个“纯粹外来的法律制度模式”，这种制度模式，可以外置从而跃离法律变革或广义“立法”的活动范围，或者，不是一类的法律变革或广义“立法”的具体价值主张。进而言之，我们可以这样看待问题，当一种和域外法律制度看似勾连的法律变革或广义“立法”活动，在其主张成功或者失败了的时候，我们与其认为，这是“法律移植的成功或者失败”，这是法律移植的条件完全成熟的结果，或者是其条件尚未具备的结果，不如直截了当地指出，这实质上是某种已经深藏于我们法律价值倾向之中的本土法律变革、或者广义“立法”的主张的成功，或者失败。问题的关键，完全可以在于相反的言述：“法律移植的成功与失败”，实际上时常是某种本土法律变革主张、或者广义“立法”主张及其价值的成功与失败。
　　由此，我们就能更为深入地理解本文第二部分所揭示的一个重要问题：在法律移植的实践讨论以及理论讨论中，为什么当思索应该接受法律移植的时候，人们总会倾向于搜寻历史中有益法律移植的档案资料；反之，当认为应该拒绝法律移植的时候，为什么人们总会倾向于发掘历史中不利法律移植的档案资料。其实，在这里，我们也就在看到法律移植的实质特性之时，看到了历史主义法律移植研究与广义“立法”价值问题的勾连关系。
　　五
　　在看到法律移植的实质特性，以及法律移植和广义“立法”价值追求的密切关联之际，在看到法律移植研究不可能避免出现的上述“偏见”（不含贬义）之际，我们还能推出进一步的结论：法律移植的要求，有的时候，甚至在相当多的情况下，不过是运用“号称先进”的一类鼓动话语去激励各类制度设计中的一个政治主张。在此，“法律移植是应该的”，其言说论证，实际上是一种以法律变革、或广义“立法”作为装饰的“政治压力”的策略表达，实际上，是一般性的法律变革或广义“立法”的一种正面（或负面）的“政治压力”的展示方式。我们时常的确难以想象，存在着一个“纯粹域外的法律制度模式”，以及由此而来的一个“纯粹的域外法律移植”，其中，并不存在一个“政治化”的本土法律变革与否、本土广义“立法”与否的斗争策略。法律移植，其和当下的“政治”设想是密切纠缠的，甚至正是当下“政治”设想的一个组成部分。
　　我们可以再回到前面第二部分提到的19世纪初期德意志若干地区移植法国法律制度的历史现象，去理解这样的“政治化”。当时，赞同移植法国法律制度的一方，至少其中一部分人，认为地方性的移植法国法典方式可以有效地协助政治上的地方统一。而反对移植的一方，认为地方性的移植会阻碍德意志的全国统一。有趣的是，即使是反对移植的一方，其中相当一部分人又期待着将来在全德意志范围内移植法国法典模式，这就变成了在反对“小”移植的时候赞同“大”移植。另一方面，新兴的法律职业阶层和官僚阶层，希望通过移植法国法律制度的方式，去实现法律知识的专业占有，以实现地方权力以及阶层权力的再分配，以获取更多的政治利益甚至经济利益。所有这些，无一不透露着“政治化”的广义“立法”与否的斗争欲望。
　　从这个进一步的结论出发，我们可以深入理解另外三个与法律移植密切相关的问题。
　　第一，一种法律制度的设计，即使披上“来自先进国家（或地区）”的话语新衣，也同样可能因为争论，或者复杂的社会政治斗争，或者复杂的思想观念冲击，而成为成功的或失败的。当然，这样一种状态，作为历史现象的呈现，对于研究法律移植的人而言几乎是耳熟能详的。我在这里提到这种状态，不是为了重温历史的经验。我的目的，在于提示这种状态所能表达的一般含义，也即法律移植尤其是以本土自我接受方式表现出来的法律移植，其潜在包含的“先进域外制度”寓意，不会因为其所谓的先进寓意，就可以产生“现代性”[15]的域外位移，就可以必然地进入所谓落后的本土[16]；也不会因为其所谓的落后寓意，就可以产生“前现代”的域外阻抑，就可以必然地退销所谓落后的域外。在这里，不是所谓的“移植条件”是否具备，而是法律语境中的当下“政治化”的复杂斗争，既有可能使具体的法律移植“顺产”，也有可能使其“流产”，尽管，“顺产”或者“流产”的方式可能是不同的。就移植先进法律制度如何“流产”而言，对于中国法律人来说，整部中国近代史甚至现代史中可能包含了最为刻骨铭心的例子。
　　第二，一种乐观的“目的论”式的法律移植主张可能是需要我们慎重对待的。这种目的论式的主张认为，不论时间长短，先进的法律制度必然会从文明的域外走向落后的本土，或者，世界各个民族国家总会朝向一个完美的法律制度迈进[17].我认为，在这里重要的并非是历史的过程是否讲述过这样的“故事”，重要的是，如果相信了这样的“故事”，我们就有可能或者消极等待这样的“故事”呈现，放弃适度积极的行动，或者盲目地坚信一条道路就是“康庄大道”，从而不遗余力地追求目标，进而，忽视当下我们自己的真正需求，以及与我们共享相同时空的他者需求，还有其中的复杂，最终，忽视后文将要细致阐述的“法律与政治”的应然关系，以及作为法律生产的基础的正当性问题，最终，忽视我们根据当下需求可以采取的真正有益的行动。