2018作为法治基石的市民社会的法理解读

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　　[摘　要]法治的要义在于权力制衡与权利保障，在市民社会与政治国家的分立和互动发展中，造就了私人领域和公共领域、特殊利益和普遍利益、个体权利和公共权力、多元社会和统一国家、市民文化和公共理性的分野、冲突与整合，产生了社会成员对自由和权利的价值关怀、对权力猖獗的高度警戒，从而促动了法治的生成与发展。可以说市民社会在法治中具有基础性的地位，或说市民社会是法治社会的基石。　　[关键词]法治，市民社会，权力，权利
　　“市民社会”的最早涵义可上溯至古希腊先哲亚里士多德。亚里士多德在其所著的《政治学》一书中最早使用了“市民社会”的概念，在亚氏那里，所谓 Civilsociety一词，系指一种“城邦”（即Polics），兼具“政治社会”、“公民社会”和“文明社会”的蕴涵。后经西塞罗于公元一世纪将其转译成拉丁文Societascivilis，不仅意指“单一国家，而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。这些共同体有自己的法典（民法），有一定程度的礼仪和都市特性（野蛮人和前城市文化不属于市民社会）、市民合作及依据民法生活并受其调整、以及‘城市生活’和‘商业艺术’的优雅情致”。 [1].这种涵义的Societascivilis后为十四世纪的欧洲人广为采纳，并将之译成我们今日通用的英文Civilsociety，这并非一个新词， 马克思也曾经常使用这一词语。按照马克思的观点，从封建社会中脱胎而出的市民社会在本质上是资本主义社会，市民或中产阶级就其主导成分而言是资产阶级，“民权”无非是“资产阶级的法权”（Bourgeoisrights）。在马克思的著作中，“市民的”（Burgerliche）和“资产阶级的”（Bourgeois）常是同义词。中文的“市民社会”一词，是由英文“Civilsociety”一词转义而来，该词正如法治一词有古代与近代意义之分，“市民社会”一词的含义在近代以前与近代以后也不一样。在近代以前，市民社会不是与政治社会相对的概念，而是与自然状态相对的概念，也就是说，市民社会与政治社会（即国家）是同一个涵义， Civilsociety可以与Thestate互换替用。
　　市民社会内涵流变考
　　在古希腊时期，由于“对全体希腊人来说，城邦就是一种共同生活”，“城邦的宪法是一种生活模式，而不是一种法律结构” [2]所以，伯里克利才讲“在我们这里，每一个人所关心的，不仅是他自己的事务，而且也关心国家的事务——这是我们的特点：一个不关心政治的人，我们不说他是一个注意自己事务的人，而说他根本没有事务”[3]可见在古希腊，个人的生活和价值都依附于城邦共同体，在这种市民社会与政治国家复合的情形下，要他们将市民社会与政治国家区分开来是难以理解的。而以伊壁鸠鲁学派为代表，出现了从公共生活退隐到个人生活，从政治崇高回归到世俗追求的思想趋向，并确立了个人先于国家的契约观。
　　现在人们使用这个概念，是与“政治国家”相对的一个词。黑格尔第一次将市民社会作为政治社会相对的概念而进行科学界定。这一意义上的市民社会与国家相对，并部分独立于国家，它是指在社会内而在国家控制范围以外、不能为国家所淹没的民间组织及其活动领域。黑格尔在其《法哲学原理》一书中对市民社会概念作出了详尽论述，并进而与国家作出学理区分。市民社会概念的提出，正如博丹创撰“主权”概念、卢梭发明“公意”概念，是近代西方政治思想史上的里程碑。黑格尔认为，“市民社会”是处于家庭与国家之间的地带。这三个概念构成一个正、反、合的辩证体系。在黑格尔的家庭概念里，个人是从属于家庭的，他的真正自我实现是离不开他作为家庭成员的身份的，反过来，在市民社会里，每个人都是自足的、独立的，他并不委身于一个超越自己的目标或事业，相反，他只着眼于追求自身的利益，满足自己的欲望的需要。而国家则统摄了家庭和市民社会的精华，它代表着最完满、最高尚的伦理生活。在国家中，家庭和市民社会获 得了升华。市民社会作为一个“外在国家”，由三个部分组成：（1）需要的体系，（2）社团即同业公会，（3）警察和司法机构。
　　黑格尔的市民社会概念，继承并明确了政治自由主义与经济自由主义的社会独立于国家而存在的观点，不再透过政治结构来界定社会，而是透过市场这一具有高度自律性的体系来规定社会。这种市民社会观因其强调自身的因果规律而明确了它与政治社会即国家的区别。所以，相对于国家，市民社会是独立的。但是由于市民社会中的个人人人都追求各自的私利或特殊利益，无一定之规，不可避免地具有盲目性，因而具有无法克服的自身缺陷，呈示为脆弱并受制于各种冲突和矛盾。所以，市民社会是独立的，但却是不自足的。如果市民社会要克服自身的缺陷，维持其“市民性”，它就必须求助一个外在的但却是最高的公共机构——国家。黑格尔认为，国家是一个伦理共同体，“是绝对自在自为的理性东西”，[4]它代表着并反映着普遍利益，只有国家才能有效地救济市民社会、非正义缺陷，并将其所含的特殊利益溶合进一个代表普遍利益的政治共同体之中。总之，国家高于市民社会。可以说，黑格尔的市民社会是一个国家主导型的市民社会。
　　在黑格尔之后，马克思继承黑格尔的市民社会独立于政治国家的观点，但对其国家高于市民社会的观点进行了批判，其运用唯物史观科学地揭示了市民社会与国家分离的历史过程、社会和政治条件，进而揭示了近代市民社会的本质特征。马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对独立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治社会两个领域。前者是特殊的私人领域关系的总和；后者则是普遍的公共利益的总和。因此，社会中的每一个独立的人也就担当着双重角色，他既是市民社会的成员，也是政治国家的成员。依据其行为的性质不同，他分别活动于市民社会和政治国家两个领域之中。[5]因此，人过着双重生活，“在市民社会中，人作为私人进行活动。市民就是私人，他把别人看作工具，把自己也降为工具”。[6]在市民社会与国家关系上，马克思批判性地反思了黑格尔关于市民社会与国家相互关系的观点，认为在黑格尔那里，不是市民社会决定国家，而是国家决定市民社会。[7]显然，黑格尔颠倒了国家与市民社会的关系，“他不是从对象中发展自己的思想，而是按照做完了自己的事情的思维方式来制造对象……使政治制度成为理念发展链条上的一个环节。”[8]实际上，市民社会是国家的真正构成部分，是国家的存在形式。市民社会本身把自己变成国家，它才是源动力，是国家赖以存在的必要条件。市民社会“这一名称始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织，这种组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础”。不是政治国家决定市民社会，而是市民社会决定政治国家。
　　比之黑格尔的市民社会理论，马克思的这一理解是对市民社会本质更为深刻的把握。（1）由于马克思是从现实的历史运动出发，而不是从理念的自我运动出发考察市民社会与国家及其附属物的关系，因而就避免了黑格尔为市民社会设立一个伦理指向的目的论的结局。（2）作为对市场经济社会的把握，马克思把市民社会规定为“物质交往”的关系（其本质是经济交往关系），不仅比黑格尔将其规定为“需要的体系”更为深刻，也比它更为全面。一方面，“物质交往”关系概念，不仅把握了“需要的体系”的本质，而且也提示了人们在“需要的体系”中实现需要的方式——即通过物质的交往实现需要；另一方面，“物质交往”关系概念，更为全面地把握了市民社会中发生的人与人之间的关系，它指明了人与人之间的关系不仅包含了那些直接由物质需要决定的关系，也包含了那些不是直接由物质需要决定的关系。
　　市民社会在法治中的基础性地位
　　法治的要义在于权力制衡与权利保障，在市民社会与政治国家的分立和互动发展中，造就了私人领域和公共领域、特殊利益和普遍利益、个体权利和公共权力、多元社会和统一国家、市民文化和公共理性的分野、冲突与整合，产生了社会成员对自由和权利的价值关怀、对权力猖獗的高度警戒，从而促动了法治的生成与发展。可以说市民社会在法治中具有基础性的地位，或说市民社会是法治社会的基石。其基础性地位是由其在法治进程中所发挥的重大功能所奠定的。
　　（一）界分功能
　　早在古罗马时期，罗马人以不可思议的动察力界分了公法与私法，其界分的依据正是市民社会与政治国家的二元对立。他们认为：公法是调整政治国家的法，其主角是权力，其运作依赖于命令与服从，私法是调整市民社会的法，其主角是权利，其运作依赖于平等协商。罗马人企图通过划分公法与私法这样的“楚河汉界”，来避免公权力对私权利的侵袭，表明了罗马人对权力猖獗的高度警戒，以及视个人权利为终极关怀的人文主义精神。
　　公法与私法的划分被认为是大陆法系最重要的法的划分方式，德国学者基尔克认为，公法与私法的区别，是今日整个法次序的基础。日本学者美浓部达吉将公法与私法的区别称为现代法的基本原则。公法与私法的不同，直接影响了救济方式、途径及管辖法院的差别。而这一重要界分的标准正是市民社会与政治国家的二元对立。