2018法律解释的社会建构

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　　「摘要」法律是调整个人行为、维持社会秩序的一种抽象规范。它并不直接指涉具体情境中的个别行为和特定事件。因此，将法律适用于具体案件的过程都必然涉及到解释问题。无论在中国还是在国外，法学内部关于法律解释的理论总是带有很强的规范性特征，着力于建立内在逻辑一致的应然规则。从法律自身的性质和目的来看，这种理论自有其存在的合理性。但法律理论还应有理解和阐释现实的纬度，以期把握抽象和凝固的法律规则在生动、具体、复杂而又变动不居的生活世界中的实际运作状况，从而为应然的规范与实然的社会生活之间的沟通与契合提供知识上的可能性。不幸的是，这种取向的理论资源在法学内部是极为匮乏的。正是出于这种关注，本文力图探寻出一条理解和阐释法律解释实践的途径。通过将法律解释的主体 法官 纳入研究者的视野（在传统的法律解释理论中，解释主体是一个很少有人试图去开启的“黑箱”），并进而将法律解释视为解释主体在既存制度结构中的有意义的社会行动，从而把法律解释视为解释者与解释规则之间互动的产物。通过这种努力，“生活世界”中的法律解释这一主题或可得到触及和认知。　　林中有许多路。这些路多半突然断绝在人迹不到之处。这些路叫做林中路。
　　每条路各行其是，但都在同一林中。常常看来一条路和另一条一样。然而只不过看来如此而已。
　　伐木人和管林人认得这些路。他们懂得什么叫走在林中路上。「1」
　　在《真理与方法》中，伽达默尔写道：“法律不是摆在那儿供历史性地理解，而是要通过被解释变得具体地有效。”「2」这句话表明了解释对于法律的重要性。然而，作为人类最古老学科之一的法学却未能对解释的一般理论作出什么贡献。相反，通过不断厘定和固防自己的疆界，法学拒绝了其他人文学科和社会科学的重要成果对它的影响。不仅如此，法学家们的努力还使法律俨然成了一个自足的实体，渐渐割断了它在生活世界中的根基。哲学阐释学、文学批评理论和诠释社会学等学科已使人们对解释的理解变得异常深入，而法律解释理论却还固守着自古罗马以来就一直雷打不动的教条。本文不欲提出新的解释教条，而想通过借助其它学科的分析工具，将法律解释置入人们日常经验的世界之中，并指出一种分析视角，以使法律解释的实践能够进入理论分析的框架之中。
　　一、法律解释的“法学”理论：反思与批评
　　今天，我们国家已经走上了建设社会主义法治的道路。法律在中国社会中取得了前所未有的尊崇地位。而我们赋予法律以这种地位的方式则是强调法律条文的神圣性。为了扩大法律条文对中国社会生活的覆盖程度，大量立法成了当然的步骤。相对于历史上曾经有过的无法可依的状况而言，这无疑是一种巨大的进步。但是，如果我们并不满足于这种进步，而对法律在中国社会中的知识根据和社会基础作一番冷静的考察和分析，就会发现：中国社会固有的“本土资源”其实并不能很好地支持用立法来解决社会、经济问题的作法。而我们国家在大量借鉴西方立法技术和法制模式的过程中，也并未对它们在西方社会赖以产生和存续的知识背景进行认真的思考。
　　随手拿起一份我国法院的民事判决书，便会看到这样一种固定的格式：
　　原告诉称：……
　　被告辩称：……
　　本院查明：……
　　根据……法……条……款，现判决如下：……
　　在这样一种叙述方式背后，潜含的基本预设是：
　　1. 在一个案件中，有两个各自独立的领域，即：事实和法律；
　　2. 事实是绝对客观的，而人类理性把握客观实在的能力也是足够的。执法者通过遵循特定的程序，采用特定的技术，可以完全地揭示事实真相；
　　3. 法律是一个内部逻辑一致的、指称和意义显明的、天衣无缝的实体，它与事实之间有一种一一对应关系；
　　4. 法官所要做的只是确定案件事实，并从法律条文体系中找出与该事实相对应的条文，然后分别以这两者为大、小前提，从中推出法律结论（判决或裁定）。显而易见，这是一种严格决定论的理论构想。在这样一种构想中，法律解释不具有普遍的意义。只有当法官在确定了事实之后，无法找出明显与之相对应的法条时，解释的问题才会产生。而且，即便是在这时，我们的“法律解释”也不是一个发现和理解“意义”的过程，而只是一个界分权力的过程，也就是说，其关键在于确定“谁有权解释”，而不是“如何解释”和“解释什么”。因此，如果严格探究起来，这甚至不能算是一个“解释”的过程，因为解释的实质就是使“意义”呈现。依此标准，我们的法理学教科书上所称的“法律解释”，无论是“立法解释”、“司法解释”还是“学理解释”，都是一种创制或试图创制新规则的活动，在这种活动中，法律规则、或者说人的理性不断扩大其疆域，将其原先所未及的与法律有关的事实纳入其中。
　　之所以会形成这样一种状况，除制度上的原因外，本还有一种知识根据。这种根据是在近代法律职业形成、发展和自我塑造的长期历史过程中逐渐形成的。在引进西法和法制现代化的过程中，我们未加反思地接受了这种知识根据的结果。海德格尔在“艺术作品的起源”一文中写道：“当然，现在看来，希腊文名称译成拉丁文绝非一个无害的过程。不如说，在这种似乎是逐字和忠实的译文之后隐藏着希腊体验进入了不同思考方式的翻译。罗马思想接受了希腊语词，却没有继承相应的同源的希腊语词所说出的体验，没有继承希腊的言语。西方思想的无根性由此翻译始。”「3」而我们对“法治”的强调，更是在割断了现代法制之根基的情况下，进行的一种没有知识支撑的活动。在西方，传统的严格决定论的法律解释教条依赖于两个最基本的条件：一是立法至上的民主制度，再就是理性主义的智识背景。而这两者、特别是后者，与其初始状态相比，都已发生了异常巨大的变化。我们所引为准据的，基本上还是两个世纪之前的唯理论。在欧洲，大量立法的时代是在18-19世纪，与民族国家的形成和资本主义的兴起同步。“法治”原则的提出意味着以法律的权威来取代君主的权威，它的诞生，与整个人类知识领域中以理性的权威来取代上帝的权威也是同步发生的。在理想的法治社会中，法律具有“客观”的至上性：虽然它是由立法者制定的，但它一旦生效，便不再受立法者意志的控制，除非有后来的立法废除了它；这就象牛顿所描述的上帝和力学定律的关系：上帝只给出“第一推动力”，之后，万物都服从于万有引力定律。这个严格决定论的框架是建立在理性的全知全能这一假定之上的，对此，拉普拉斯在《概率论》引言中有生动的描述：“让我们想象有一个精灵，它知道在一定时刻的自然界里一切的作用力和组成这个世界的一切东西的位置；让我们又假定，这个精灵能够用数学分析来处理这些数据。由此，它能够得到这样的结果：把宇宙中最大物体的运动和最轻的原子的运动都包括在同一个公式里。对于这个精灵来说，没有不确定的东西，过去和未来都会呈现在它的眼前。”「4」直到本世纪初，爱因斯坦虽然以相对论极大地发展了经典物理学，但在严格决定论这一点上，他与牛顿还是一致的，这明显地表现在他与“哥本哈根学派”（量子力学之源）的那场著名论战中，他曾致信玻尔：“你相信掷股子的上帝，我却信仰客观存在的世界中的完备定律和秩序”「5」。从元理论的角度看，所谓决定论与非决定论都是相对于一定的解释世界的理论框架而言，物理学中的决定论，正是建立在对其解释工具 数学之完备性的信仰之上的，这一点可以从伽理略那句被广泛引用的明言中得到证明，他说，宇宙这部书，上帝是用数学语言来写的。而法治论者对法律的决定论知见，也正是建立在对形式逻辑体系之完备性的信念之上的。人类知识的进步伴随着人类对自身局限性的认识，也伴随着对世界之随机性和解释理论之不完备性的认识。哥德尔定理的出现是人类心智史上的重大事件之一，正是它给了严格决定论以致命的一击。哥德尔定理是元数学 证明论的最重要成果，它揭示了在有解释者参与的解释过程中不可避免的随机性和不完备性。而在人通过其活动创造和赋予意义的生活世界中，唯理论和严格决定论更是站不住脚的，对此，一个多世纪以来的诸多伟大思想家以给出了充分的论证，这里只需举出他们中很少的几人：狄尔泰、马克斯·韦伯、胡塞尔、海德格尔和伽达默尔。
　　总体知识背景的转变必然影响到法律解释者的解释实践。但关于法律解释的法学理论却仍然停滞不前。一个突出的特点就是法律解释理论中解释主体的失踪，这使得解释理论成了建立教条和为教条论辩的东西。就算在美国，这个受法律教条论（legal dogmatics）影响最弱的国家，法学内部之解释理论的教条化都是令人叹为观止的。这里试举当代的较有影响的几例：
　　1. 在1989年的一篇文章中，绍尔教授向后现代主义哲学思潮对法律理论的冲击提出了“警告”，他重新举起“形式主义”的大旗，强调法律语言的确指性，要求按照法律的“字面意思”来解释法律。「6」
　　2. 在其1990年的新著中，伯克法官认为：按照立法原意去解释法律是唯一符合制度要求的法律解释方法。他以“民主制度的程序”作为自己这一主张的正当化根据，即：法律是遵循一定民主程序由立法机关制定出来的，立法者意图的改变也必须依一定程序进行，而不能由法官任意为之。「7」
　　3. 布莱斯特在其1980年的一篇文章中对原意理解作了系统的论述。他分析了“原意论”的两种形式：“文本论”和“意图论”，认为这两者各自都不足以单独成立，只有将两者融为一体，透过文本去发现意图，通过还原意图以准确理解文本，方能重构立法者的“原意”。在谈及宪法解释时，他写道：“解释者作为历史学家的任务可以分作三个阶段或类别。首先，她必须潜心进入立法者的世界，以试图理解从他们的视角理解宪法概念和价值。第二步，至少对意图论者而言，应当确定立法者的解释意图以及他们所意向的待解释条款的涵括范围。第三，她必须将立法者的概念和意图译解给我们的时代，并将之适用到立法者所无法预见的情形。”「8」
　　通过这几个例子，我们可以发现：“法学的”法律解释理论往往都只描述一种应然的状态，而不关心经验中的法律解释实践。解释主体－法官或是被这些理论忽略掉了，或是被强加上某种并非他们自己选择的使命或取向。因此，它们对真实世界的解释力是非常弱的。它们指导实践的意图非常明显，提出了许多具体和明确的教条。但是，作为人的法官「9」并不会因为某一教条十分明确就去遵照执行，他们的选择受生活世界中具体而微的复杂情境的影响，而并不受制于他人视为“应然”的几条律令。
　　已有许多法学家认识到了法学内部解释理论的苍白，转而吸收和借鉴其他学科的成果，从而提出了一些更具解释力的法律解释理论。在下文中，我将论及他们中部分人的部分成果。
　　二、法官与法律解释：公共选择「10」 视角
　　“公共选择”理论是西方经济学中一门后起的分支，其规范形态是福利经济学中的“社会选择”理论。它所关注的两个焦点是：“集体行动”的难题和“偏好汇总”的难题。换成传统的法学用语来设问，即：追求自我利益的个人如何组成共同体（包括国家）以及国家或其它共同体如何发现和实现其成员的共同意图或“公意”。这样，我们发现它所关心的问题与古典自然法学和现代宪法理论所研究的主要问题是重合的。但由于研究方法和视角的不同，它所给出的回答是迥然不同的。可以说，它对传统法学的某些领域提出了挑战。近年来，随着越来越多的法学家借用公共选择理论来探讨法律问题以及越来越多的研究公共选择理论的经济学家对传统法律问题的关注，“法律与公共选择”已逐渐成为以法学为一方的交叉学科中有较大影响的一支。“方法论上的个人主义”是使公共选择理论区别于传统政治学和法学的主要特征。在公共选择理论中，个人，无论他是选民、政客还是法官、律师，都是为着自己的利益而行动的理性人。这是一种植根于经验的立场，有别于思辨的或理性主义的视角。在“个人主义：真与伪”这篇著名的论文中，哈耶克曾对洛克、曼德维尔、休谟、弗格森、亚当·斯密、伯克这一知识传统中的“真正的个人主义”和以笛卡尔、卢梭为代表的“伪个人主义”作了严格的区分「11」。前者所称的理性是指个人知道自己所欲，并能通过自己的行动达其所欲，社会和国家无法代替个人选择他的欲求和达到这种欲求的手段，可以说，这是一种源自个体经验的理性；而在后者那里，理性是指一种超越于个人经验之上的普遍法则，是人所共之的，这便意味着国家和社会能够根据理性法则来建构出一套完善的制度，而个人必须无条件地遵循这些制度。显而易见，公共选择理论在知识谱系上归属于前一种传统。布坎南是这样来理解个人主义方法的：“作为一种分析方法的个人主义有一个简单的要求：所有的理论，所有的分析最终都被消解为个人作为决策者时所面临的考虑。”「12」布坎南把“方法论上的个人主义”与“理性选择”作为宪法经济学（公共选择理论）的两个硬核。后者是以前者为条件的。所谓理性选择，在布坎南那里，就是指：“自治的个人被假定为能够以充分排序的方式从多种可选对象中作出选择，以使其可观察到的行为体现出理性。在宪法经济学中，理性选择的能力被扩展到包括通过个人或集体行动选择约束条件的能力，在这些约束条件下，后继的选择得以发生。”「13」这两个“硬核”对法律解释理论的意义都是十分巨大的。通过前者，我们可以将解释的主体－法官和其他解释者拉入研究视野。而后者则使我们能够想到：不仅具体的法律解释本身，而且包括法律解释的规则，都是解释者在一定约束条件下的理性选择的结果。
　　与传统的法律解释研究不同，公共选择理论将研究重点放在解释者本身之上，并关注解释者对解释对象的参与。这种研究再一次向我们证明，正象我们从哥德尔定理和哲学阐释学中学到的那样，对法律的解释也以一定方式表现为构成法律的一部分，从而使解释者陷入自我相关的状态。传统的观点认为：法官在对法律作出解释时，必须作为一个摒弃自身主观因素的中立者，以准确地“发现”立法者的真实意图，从而“客观”地解释法律。而当我们把解释法律者和法律本身作为一个整体来考察时，却发现解释者不能对这个包括自身在内的整体作完整地把握，其原因也正在于解释者对法律的参与，对法律的解释映射在法律之中，直接构成法律的一部分。正象费内中和温盖斯特所指出的那样：“虽然法院并不造法，但在法院对其接受到的成文规定作出解释之前，并不存在现实的法律。”「14」根据常识，我们都可以看出传统法律解释理论对现实的背离：我们接触过一些法官，知道他们也是有血有肉的人，对白纸黑字的法律条文和现实制度的约束，他们往往会采取对策性的处理而不是顺从地探寻“立法者的意图”或简单地照字面解释。在一次讨论会上，一位诚实的法官提到，面对僵死的法律条文，法官们，无论是出于正义的目的还是出于私利，往往会通过裁剪事实来“制作”案子，使之表面上看来符合法律。这使我们认识到，离开法律解释的主体 法官来抽象地谈论法律解释问题是缺乏现实意义的。作为理性的个人，法官会根据自己所受的约束条件来选择自己的行为方式。他们不仅能够选择一定解释规则下的解释方案，而且能对解释规则本身作出选择：即使无法选择更改解释规则，也能选择规避这些规则。
　　法官的作用和它对法律作出解释的规则取决于司法活动取得正当性的模式。如果一个“司法领域”中强调“形式正当性”，即规定非由选举产生的法官不能行使任何自由裁量权，而只能实施代表多数人的立法者的意图，则法官只能采取“考古学的方法”来解释法律，即发掘和实施立法者创制法律时的原意。如果它要求“共识正当性”，即以共同体中一般成员所理解的法律条文的意思为法律条文应有的含义，则法官会采取“平意方法”来解释法律，也就是：不去管立法者在法律条文中想表达什么意思，而按照同一语言共同体中普通一员用同样的语词所可能表达的意思来解释法律。如果它追求“功能正当性”，即要求获得公正或好的结果，则法官可以采用“自由探寻方法”，而不必拘泥于法律条文或立法史。第一种方法多为正式立法所要求，第二种方法为霍姆斯法官所提倡，在学术界和司法界都有较大影响，最后一种方法则为持实用主义立场的法官所喜用。「15」公共选择文献中关于法律解释的论述主要是从批评立法意图说入手，并提供一种并不试图包揽一切的解释角度。
　　a.安东宁·斯卡利亚大法官和弗兰克·伊斯特布鲁克法官站在“平意方法”的立场上对“立法者意图”论的批评「16」 ：
　　首先，他们认为立法者意图是无法确定的，这不仅因为立法者意图本身不明确，也是因为由制度决定的法官的处境和技术不利于去探寻和发现立法者意图；
　　其次，即使能够辨明立法者意图，它也不具有解释效力。两位法官区分了成文法语词和未形成文字的（因而是没有法律效力）的立法意图。他们认为，在一个法治国家中，法律应当以成文法语词的客观意义而不是未颁布的立法者意图为基准。他们认为，在美国，成文法解释应根据法律语词对普通英语读者的意义来作出。
　　斯卡利亚 伊斯特布鲁克论式是比较脆弱的。其弱点在于假定成文法在进入法律解释过程之前就有一种“客观的”含义。这样，一旦碰到语义含糊的法律条文，这种论式就崩溃了：法官们不知道法律“客观地”要求怎么做。正如波斯纳所言：“我们无法逃避解释。”解释之区别于“发现”，就在于它必然将解释者的主观性投入解释对象中。
　　b.谢普瑟教授对“立法者意图”论式本身的内在逻辑矛盾的揭示「17」 ：
　　哈佛大学政府系的谢普瑟教授在1992年的一篇文章中指出：立法意图是一种没有任何意义的“矛盾修饰法”（oxymoron）。他写到：“立法意图是一个内在不一致的、自相矛盾的概念。对它的宣称或是陷入一种神话（一个卢梭式的伟大立法者的神话）、或是犯下一个错误（将集体拟人化的错误）。无论在何种情况下，它作为法律解释的基础都是很不牢靠的。”由于立法者是许多人，他们受不同利益的驱动并在不同压力集团的影响之下，他们并没有一种一致的立法意图。谢普瑟指出，法律解释更类似于对不完全契约的解释。契约反应着当事人之间的动态关系，在订立契约之初，当事人无法对其后将会影响其相互关系的所有情况作出完全的预测。法律也是这样。因此，法官在解释法律时因注重于发现法律的动态结构，并根据具体情境，作出“填补空白式”的解释。这种观点代表着典型的公共选择视角。