2018法理学中的定义与理论

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　　就如在许多其他领域一样，对于法律的某些方面，我们也可以了解但却不理解。许多盲区常常使我们的知识晦暗不明，它们不仅在强度上变化多端，遮蔽它们的障碍物也是纷繁多样。解决这些问题不能够仅仅采用同样的途径，并且，除非我们能够找出烦扰的特征，我们就不清楚自己需要采用什么手段。　　在分析法学的那些问题中，我所拟探讨的那诸多烦扰都可谓掷地有声。分析法学往往以回应定义的要求为特征：法律是什么？什么是国家（State）？什么是权利？什么是占有？我之所以选择现在这些话题，是因为在我看来，对法律通常的定义模式并不洽适，而且还使得对法律的阐释更为麻烦；我认为，对这种定义模式的使用，在某些方面导致了实践中法理学与法学研究的两张皮。而且它还导致了这样的一种印象，认为存在某些特定的基本概念，对于这些概念，如果不进入某一令人讨厌的哲学观点的丛林，法学家们（lawyers）就不希望去阐明它们。我希望我能够指出，事实并非如此；无论那些法律的概念多么重要而基本，只要据其特征采用适当的方法，都能够阐释清楚。这些方法曾被我们的先辈们惊鸿一瞥，但对它们充分的理解与发展则是在我们这个时代。
　　如我上文所涉及的那些问题，“什么是国家？”“什么是法律？”“什么是权利？”都具有很大的模糊性。同样形式的话语可能会被用来探求法律或政治制度的一种定义，或者其诱因（cause）或其宗旨（purpose）或其证成（justification）或其根基所在（origin）。但是，为了使得它们避免与其他问题相混淆的危险，倘若我们将这些对定义的要求转述为“什么是‘国家’一词的涵义？”“什么是‘权利’一词的涵义？”那些回答这些问题的人可能就会容易感到不适，好像这使得他们的问题平凡琐碎而无足轻重了似的。因为，他们所欲要求的本来难以从一部词典中得出，而此一对他们问题的转化却表明这是可以的。这种不适是一种本能的反应并且值得重视：它强调了这一事实，那些问这些问题的人并未要求人们教他们如何正确地去使用这些词汇。这一点他们知道但却依然莫衷一是。因此，仅以什么才能被正确地称之为权利、法律或者法人团体（corporate body）等例子而言，这类问题是没有答案的。并且我们不能告诉质疑者，如果他仍然迷惑，那么他可以爱怎样使用这些词汇就怎样使用，而不必管公共的传统习俗。[1]因为困惑产生于这样一个事实，也即是，尽管这些词汇的一般用法众所周知，但它们并未被理解；它们之所以不被理解，是因为与其他最常用的词汇相比，这些法律语词却有着非常不同的异变（anomaly）。比如“法律”一词本身，有时候它的一个异变之处是，它所适用情况的界域具有某种多样性；这种多样性不利于从这种适用中析出任何原则的最初的努力，尽管我们确信这里会有某些原则在内，并且它不是一种表面的差异下之无端的确信。因此，尽管要求去解释与众多各不相同的人都叫汤姆相应的原则明显地是荒谬的；但在国内法的范围内，去问为何大量种类各不相同的规则会被称为法律，则不会让人感到荒谬。同样，尽管存在着显著的不同，问为何国内法与国际法都是法律，这样的问题也不会让人感到荒谬。
　　但是，在此种或者其他情况下，我们会为一种不同但却更为棘手的异变所困扰。定义诸如“法人”、“权利”，或者“责任”这些词汇的最初的努力揭示，它们在世界上与其对应物并不存在直接的联系。这就与大部分普通词汇有所不同，并且，与我们在这些普通词汇定义中的应用也不相同。没有什么能够简单地“对应”这些法律词汇的存在，并且，当我们试图定义它们时会发现，我们在我们的定义中认真处理的表述特指了不同种类的人（persons）、物（things）、种性（qualities）、事件（events）与过程（processes），以及物质的现象或者精神的现象，尽管有时它们与这些法律词汇精确之间也会存有某种联系，但它们永远不能与这些法律词汇等同。在表述那些法人团体概念的情况下，这种表现最为明显；在说法人不是一个自然人的序列或者集合时，这点表现的就更为平常。但对于其他法律词汇而言，这也同样是对的。尽管一个人具有的权利往往指的是某种期待（expectation）或权力（power），但对“一项权利”的表述并不能与类似于“期待”或者“权力”的词汇简单等同-即使，我们为它加上“基于法律”或“由法律所保障”的定语。因此，尽管我们也可以说一个人有责任做或者不做某种行为，但“义务（duty）”一词并不像普通词汇那样去代表或者描述任何具体物事。它有一个完全不同的作用，这使得通常关于义务的定义形式如“义务指的是……”等等，看起来都相当不妥。 这些都是实实在在的困难，并且它们部分地说明了某些相当显著的方面：也即是，由于这些天真的对法律基本概念之定义的探询，本应产生大量的并且相互冲突的理论，因此，不仅仅所有著作甚至所有学派的法学思想，都可能以充斥着他们对“什么是权利？”、“什么是法人团体？”等诸如此类问题的答案的类型为特征。我想，仅此一点就表明，定义的方法出了问题。而且，对于那些语词，任一成熟的法律体制都能够老练地处理且无需承担理论梦魇的重负，难道我们倒真的无法阐清它们的涵义吗？应该有什么地方出了问题，这一怀疑也为一些特定的特征所印证了。许多此类的理论家具有这些特征。首先，他们常常令人不安地堕入了一种常见的三重态* （triad）[2].因此，美国的现实主义者正根据朴素的事实努力给我们一个答案，告诉我们权利是一个专有名词（term），我们利用它来表述我们对法庭或者官员行为的预测。[3]斯堪的那维亚的法学家们，在应对了现实主义者理论的打击-它最好被认为是不幸的（如果这些方面全部经过了认真判断的话）-之后宣称，权利绝非真实的存在，而只是理想的（ideal）或拟制的（fictitious）或虚设的（imaginary）权力，[4]然后，就与他们的对手一起去诋毁过去的理论，这种理论认为权利是一种“客观的真实”-一种可以看得见的实体，它的存在不倚赖于人们的行为。从形式上看，这些理论非常类似于三个关于公司人格（corporate personality）的宏大理论，它们中的每一个理论都对其他理论构成致命的打击。也因此，我们被告知，法人团体的名称非常类似于一个有限公司或者一个类似于政府的组织，只不过是关于一些普通人的虽然复杂、但依然是朴素的事实的一个集体名称或者缩写而已。或者是另外的一个情况，也即它是一个拟制人（fictitious person）的名称；或者相反，它有着一个真实存在着的人的名称，这个人有着真实的意志与生活，但构成（body）却不是它的。甚至在面对较不重要的观念时，这些理论的相似的三重态也已经严重妨碍了法学家。例如，祥查奥斯丁关于法律地位（status）[5]的讨论，你会发现，于他而言，选择存在于下列几个说法之间：或者说它仅仅是一个关于一系列特殊的权利与义务的集体名称；或者说它只是这些权利与义务的“理想的（ideal）”或者“拟制的（fictitious）”基础；或者说它是一个人的“神秘品性（occult quality）”，此人具有一定的法律地位，这种地位不仅可以从权利与义务上体现，也可从导致产生权利与义务的事实上体现。 其次，尽管这些理论都是从试图界定概念的努力中产生，也实际上被融入了一个法律体制的实践当中，但它们很少关注它们在这里正在从事的工作。于律师而言，好像是它们都是本末颠倒，至少也是虚无飘渺而难以实现的；也因此，在一个法律体制中，对这些术语的使用于各个相互竞争的理论而言都是中立的。因为那种使用“可以与任何一种理论相调和，但不为任何一个理论赋予权威性。”[6]
　　第三，在许多这样的理论中常常存有一种混淆，这是争论中的混淆，应予以澄清。当然，已经清楚的是，那种认为法人团体都是真正的人的主张，与相对应的认为它们都是法律拟制的主张，往往并不是分析法学家们的呼吁。它们是政府认可或拒绝有组织的团体要求承认的主张的方式。但是，这些主张已经为这样一个不可理喻的分析性问题所混淆了，“什么是法人团体？”，因此，对于这些理论按照拟制或现实主义者或妥协主义者所作的分类，是在逻辑标准和政治标准之间做出选择的十字标尺（criss-cross）。也因此，在司法程序的价值以及从预设前提中所作的推论所起的作用是如何的微不足道方面，美国现实主义者的理论会告诉我们很多；但是，当它要作为“法律”或者“权利”的一个定义时，它就不那么名誉了。不仅分析法理学，即是任何一种法理学，都曾因为这种混乱的目的而吃尽了苦头。
　　因此，尽管理论是受欢迎的，但以下定义为基础的理论发展却并不如此。理论如此被推进，也的确在阐明法律中许多令人困扰的因素方面表现出了可贵的努力；但在这些努力中却有法律语言的巨大异变-我们没有能力根据普通的实际对应物来对它的一些关键词汇进行定义。[7]但是在这里，我认为他们在很大程度上是错误的。因为，尽管他们相互敌视，但他们批驳的方法却使得他们都趋向于一种答案的形式，这种答案只能够歪曲法律语言独特的品性。
　　Ⅱ
　　很久以前，边沁就发表了他的警告，指出法律语言需要一种特别的阐释方法。他同时还阐明了一个相应的原则，这是关于此一问题最初的智慧努力，尽管它不是努力的终点。他说，我们不一定要把这些词汇拆开了、孤立地去看，而应把它们放回到它们扮演独特角色的句子中去，从而进行一个整体的考量。我们切勿仅仅去考虑词汇“权利（right）”，而应考虑的是句子“你拥有一项权利”；也切勿仅仅去考虑词汇“国家（state）”而应考虑的是 “他是这个国家的一个成员或一名官员”。[8]但是，很大程度上，他的警告为人们所漠视，法学权威们依然在单个的词汇上苦心经营。也许，这是因为他把自己富有逻辑的洞察力的成果隐藏了，隐藏在了他自己所发明的“范型（archetypation）”和“意义修补（phraseoplerosis）”等技术性术语及其他发明之后了。也可能是由于他进一步的思考与法律语言的那些独特性对不上号，这些法律语言作为Judge
　　1、首先，让我们在典型情况下的实例中去分析诸如“权利”或者“义务（duty）”或者法人名称等词汇，而不是孤立地去看它们所起的作用。把它们放在法官或者一般律师就特定情况所作的论断中进行考量。这些论断可能是“A有权利要求B给付10英镑的赔偿”，“A有义务去将他的机器隔开”，“A和一个有限公司与B之间订立了一个合同”，等等。很明显，对于这些句子的使用本身就蕴涵了一种特殊而复杂的装置，亦即一个法律体制的存在。法律体制意味着通过一般的服从、该体制惩罚的运作，以及相似情况采用相似的解决方法来维持。但是，在使用这些关于权利或义务的论断时预设了这种复杂情况，但它们并不能说明（state）它的存在。在游戏中，有一个非常类似的情况。在一个板球运动游戏中，“他出局了”就有其适当的语境，到了那种地步，这意味着无论是过去、现在抑或未来，无论是选手还是官员，都必须遵守。尽管一个人说“他出局了”并不能说明有一个游戏正在进行，或者选手与官员都必须遵守规则。“他出局了”只是一种要求规则表态或者做出裁决的表述。它既不是一个关于规则的论断，大意是说它们可以被强制执行或者在特定的情况下被履行，亦非任何其他形式的关于它们的论断。把对于权利与义务的分析当作预测的做法，忽略了这个差别，然而，说“A有权利”就是对法院或官员将会对A采取特定的处理方式的预测，这是错误的，正如说“他出局了”也是一个预测一样-这个预测是，裁判将会命令板球击球手出场或者命令记分员给他记过。确乎无疑的是，当某人具有一项法律权利时，一个相应的预测通常也会很自然地出现，但这并不能令我们将两个不同形式的论断混为一谈。 2、如果我们以“A有接受B支付10英镑的权利”为例，我们就可以看出这种形式的论断独特的作用。因为，正如一个法律体制的存在作为预设性前提一样，对这种论断的使用也与一个体制特定的规则有着密切的联系。如果我们去问“为什么A具有这样的权利？”这一点就会明确起来。因为，一个洽宜的答案只能包括两个部分：首先，一个关于法律的某个规则或某些规则（假定它们是关于契约的）的陈述，据此，产生特定的情况以及特定的法律后果会尾随而至；其次，一个说在这里情况就是这些事实的陈述。但必须再次强调，重要的是要明白，一个人说“A有权”并不能说明一定有相关的法律规则的支持；并且，尽管在某些特定的情况下，说“A有权”是正确的，一个说出了这些事实的人也未必就也表明或描述了那些事实。他的所作所为与以下两种情况中的某一种并不相同：他根据相关但并未被申明的规则下了结论，或根据案件相关的但并未被申明的事实下了结论。因此，“A有权”就如“他出局了”一样，是一个简单的法律算计的结尾：它记录了一个结果，也许最好称之为一个法律结论。因此，它不像美国现实主义者所说的那样用来预测未来；而正如他们的对手所宣称的那样，它指涉的是现在。但与一般的陈述不同的是，它并非通过描述现在或者一直延续（continuing）的事实而达到这一点。这里-是一个原则问题-而不是偶然的如精神错乱者或婴儿等例外的存在-挫败了在诸如对期望或者能力（powers）等实际情况下对权利所下的定义。一个瘫痪的人眼睁睁看着盗贼的手伸向它的金表时，作为对抗的手段，他声称自己有权保有这块金表是恰当的，尽管根据这些词汇的通常含义，他既无指望亦无权力。之所以这是可能的，正是因为此种情况下“一项权利”的表述难以描述或者支持任何指望，或能力，或者实际上的任何其他东西，它只是作为一个陈述的一个部分才具有意义，它整个的作用就是从特定的法律规则中推出法律结论。
　　3、第三个独特性是这样的：法官在判决案件时所做出的“史密斯（Smith）有权利接受10英镑支付”的宣布，与在法庭之外所做出的这样的论断具有不同的法律地位。在后面这种情况下，它可能只是用来表明某种主张，或者一种认可以及其他等等。法官的意见是代表官方的，具有权威的，并且，我们也可以假定它是终局的；而其他情况下的主张却不具有这些方面，然而，尽管存在着这许多差异，这些论断却都具有相同的性质：它们都是法律结论。尽管存有差异，我们亦可比较这种相似性-比较当裁判者说出“他出局了”这句话以作为一个裁决，与一个选手说出这句话作为某种主张时的这种相似性。现在，毫无疑问，当一个后来的官方决定发出时，根据此一决定，非官方的决定可能必须撤回，但是，这并不足以说明前者可以作为后者的先兆，因为很明显，并非所有的错误都是错误了的预言。法官决定的终局性并不需要与绝无错误划上等号，也不能诱使我们将法律定义为法院的将要做的行为，纵使的确存在许多法律，法庭如果要适用，就必须先解释它们。我们可以明确，记分员所说的具有终局性；然而我们必须禁绝将记分员的思想观念定义为记分员的一言一行的可能。并且，我们可以承认裁判者也可能在他的裁判中犯下了错误，尽管如果他果真如此规则并没有为我们提供救济途径，尽管也可能存在一些疑窦丛生的案件，裁判者必须做出裁决但他又难以从规则中找到强有力的支持。
　　4、在任何一个体制中，无论是否为法律体制，它的那些规则可以根据非常漂亮的实际理由，而将同样的后果附于任何一套不同的事实上。板球运动的规则可以将同样的后果附于击球手身上，哪怕他被球击到了、绊倒了还是被挡住了*.同时，“出局”一词的使用场合，是根据规则做出裁决或者提出主张以及其他的口头应用上。可以很轻易地看到，在这些被判出局的不同方式中，在这个词的含义上，没有一种方式比其他形式更重要。并且，除了它们处于共同的规则之下外，对于这所有被判出局的方式而言，也无需任何一般的方式-尽管，在这两者之间可能存有某些相似或者类似之处。[9]但是，在那些重要的案件中却不容易发现这些，在那些案件中，规则以一种能够将它们统一的方式对待不同行为的序列（sequence）或者事态。在游戏中，当一个赛队被认为赢得了胜利时，一个规则可能仅仅将一个简单的后果附于一组不同的人的一系列行为上。一个更为复杂的规则可能会规定在一系列次序的某个时刻该如何处之，而这一点则有赖于此前做了什么或发生了什么；并且，这对于在此次序中涉及之人们的一致性而言，是无关紧要的-只要他们处于特定的限制条件下。关于这点的一个例子是，当一个赛队根据竞赛规则成员可以不断变化时，它只在第三局才遭到惩罚-当其成员已经变化了的时候-是因为它在第一局的行为而受罚。在这所有的情况中，一系列的行为或事态之所以能被统一起来，仅仅是因为它们处于特定的规则之下；如果你乐意，它们或许还有其他的可能呢。由此，可以得见那些法律团体的语言之诸多最本质的要素。因为在法律中，10个人可能相互交迭但并不一致的生活也许会处于不同的规则之下，由此他们具有不同的权利与义务，并且，他们是法律上由不同个体所组成的一个集体；但是他们的行为则可能处于不同种类的规则之下。这些规则决定什么是任何一个人都可以做的，或者什么是他们中的大部分人可以做的，这取决于此前已经做出的行为或发生的事情，而其方式也相当复杂。同时，我们由此亦可以被适当地组织起来的方式说出被如此统一的次序，并且采用与关于团体的法律的术语相类似的术语；这些法律将表明，我们所适用于事实的，正是这一类的规则。但是，当我们去界定此一术语时，规则的统一（unity）也可能会误导我们。这可能会投下阴影：我们可能在前后次序之中追寻一个持续不变的东西（thing），或者追寻一个个体（person）或某种品性（quality）。我们也可发现它-在“团体精神（corporate spirit）”之中。这真的已经够了；但它是一个成功的秘密而不是一个判断一致性的标准。
　　Ⅲ
　　为什么诸如“权利”、“义务”以及“法人”等等词汇的定义会因为缺乏“对应”它们的对应物而遭受挫败；以及为什么那些已被极富创意地雕琢的并不明显的对应物-未来的情况、综合复杂的情况或内在的心理情况-难以表现出我们能够定义这些词汇的样子，尽管通过复杂的或间接的方式它们已经被联系了起来？对于这两个问题，法律语言的四个一般特征都能给予解释。根本的一点是，这些语汇[10]的基本功用并不能代表或描述任何东西，而只是一种独特的功用；这就使得我们致力于边沁的警告变得至关重要，也即，我们不应像传统下定义的方法那样，将“权利”与“义务”、“国家”，或“法人”等词汇从句子中剥离，而只有在句子中它们的功用才能被全面地看到。此外，也通过对他们的要求来对其种类与差异进行抽象。