2018比较法在中国：回顾与展望

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　　　比较法作为一门学科第一次成为世界法学专业会议的主题，并且在世界法学界普遍地、正式地获得“比较法”（droit compare，comparative law）的命名，是90年前即1900年在巴黎举行的“比较法国际大会”的事情。比较法在各国法律教育中的重要意义，也是从法国比较法学者埃斯曼教授（Adhemar Esmein，1849—1913）在大会所作的报告：《比较法与法学教育》（载《大会会议记录与资料》第1册，第445—454页）开始，逐渐引起各国重视的。　　但是，在一些国家里比较法有过悠久的历史，却往往没有被人们-包括本国的法学家在内-所认识。正如英国牛津大学比较法教授贝纳德·鲁登（Bernard Ruden）很形象地描述的，“在〔法国〕莫里哀所作的《思想贵族的布尔乔亚》这部戏剧里，一个角色惊讶地发觉，完全未曾想到自己五十年来就一直在谈论着散文。同样地，英国人同别国的人们一样，老早就运用着我国的法律观念，已有若干世纪了，其后比较法这种技术才习惯于自我分析，也就是说，认识自己的重要性，并且获得一个命名〔比较法〕1[i]1.”因此我们的英国同行在介绍英国比较法时，不得不从几百年前说起。中国的情况亦有某些类似，甚至更有甚焉。所以我们在探索与阐述中国比较法的时候，应从其起源开始。
　　根据比较法在我国各个历史时期的特点，本文试图将中国比较法的发展划分为四个阶段进行论述，即：一、比较法在中国的起源；二、比较法在中国的停顿时期；三、资本主义导向的比较法时期；四、社会主义比较法的探索、挫折与新生时期。
　　一、比较法在中国的起源（400B.C.）
　　（一）在世界比较法学史上的西方起源论
　　关于比较法的起源，东西方许多国家的比较法学者几乎普遍地追溯到希腊梭伦（Solon，640—558B.C.）所从事的雅典立法；罗马十人团（decemvirs，451—450B.C.）所制定的《十二铜表法》；柏拉图（428/7-348/7B.C.）的《法律论》，亚里士多德（384-322B.C.）的《政治学》。这类观点见诸：胡格（Hug）的著名论文《比较法的历史》（载《美国哈佛法学评论》第45期1932年）、法国勒内·达维德（R.David）的《当代主要法律体系》（1982年版，漆竹生译，第7页）、联邦德国茨威格特和克茨（K.Zweigert和H.Kotz）的《比较私法导论》（1984年新版，德文本，第53—54页）、日本五十岚清的《比较法学的历史与理论》（1977年版）等等。苏联比较法学者系列（A.A.Tиlle）在所著的《社会主义比较法学》一书中（1977年版）论述比较法的历史时，亦援用法国比较法学者安谢尔（M.Ancel）关于比较法学起源于希腊罗马哲人和立法家的观点。总之，关于比较法在中国的起源，在英、美、法、德、日、苏等国著名的比较法论著中是缺如的。
　　因此，我们首先从比较研究的角度探索比较法在中国的起源，以补充世界比较法学史的缺漏。我们的出发点是，通过对我国客观的历史事实的考察，佐证比较法在法律发展史上的一大功能及其普遍性；其次，是通过本国的历史经验，帮助我们认识先民为“变法”的目的运用比较法，曾经取得的成就及其影响，从而策励我们在贯彻执行对外开放的基本国策的法制建设与法学研究中，积极运用比较法以便作出应有的贡献。
　　正如匈牙利比较法学者萨博（I.Szabo）所告诫的，在比较法的研究中，必须注意防止“民族偏见”2.不夸耀本国“古已有之”以掩今日之短。我们只是致力于实事求是的科学探讨；尊重历史事实，既不妄自尊大，亦不宜妄自菲薄。
　　（二）比较法在中国的诞生：公元前四世纪
　　关于比较法在中国的产生，我国有的比较法论述追溯直到我国夏商之际。据说，“我国历史悠久，早在公元前二十一世纪，就形成了夏朝奴隶制国家，出现了《禹刑》。……公元前十六世纪至公元前十一世纪的商朝，参考《禹刑》，有所损益，制定了《汤刑》，其内容比《禹刑》更为充实”，并且认为，“这已是初步采用了比较法。”还说，“公元前十一世纪至公元前七七〇年的周朝，在制定法律时，参考了《汤刑》的某些内容。”3
　　笔者认为，每个国家在某一时期或朝代从事制定或修订法制时，通常地而且必然地同本国自己直接的过去相联系，势必有所损益，这是各国立法的通例，也是人类思维的普遍现象和客观规律。这不属于在法学领域中通常所特指的或者各国比较法学者公认的比较法范畴，很难说这是比较法的产生4.我们没有理由或必要把我国比较法的诞生追溯到公元前十六世纪，好像比西方的古希腊、古罗马的比较法的诞生要早九世纪至十一世纪，比东方的古巴比伦的比较法的诞生（公元前十八世纪的汉谟拉比法典）迟两个世纪。
　　（三）比较法诞生的时代背景及其作用
　　我们应该强调指出，战国初期即公元前约四百年，魏文侯师（相）李悝（约455—397B.C.）所撰《法经》不仅如通常众所公认的，是我国历史上第一部比较系统的成文法典，而且是世界比较法起源上一部古老而伟大的成就。从当时所产生的社会效果及其后在中国法制史上的深远影响说来，它同东西各国比较法的起源相比较是毫不逊色的。下面我们简述比较法在中国诞生的历史背景。
　　李悝生活的时代之前-春秋中后期，周王室已经衰微，原有奴隶制的法律制度逐渐失效，代表新兴地主阶级的诸侯国开始制定并公布各自的法律制度。例如，楚文王（689—677B.C.）制作自己的刑法“朴区之法”5；晋文公（四年，633B.C.）“为被庐之法”6； “（楚）荆庄王（613—559B.C.）有茅门之法”7；晋有“常法”8；特别引起叔向和孔子等一班人强烈反对的是，536B.C.郑国“子产铸刑书于鼎，以为国之常法；9”继之，513B.C.，晋国赵鞅又“铸刑鼎，著范宣子所为刑书焉”10；其后，郑驷杀邓析而用其“竹刑”11，如此等等，可以充分说明“春秋之时各国多自为法，如晋之被庐、刑鼎、郑之刑书；竹刑、楚之仆区皆非周法也。”12-沈家本关于春秋后期中国立法出现多国化的论断无疑是正确的。它恰好为不同国家的法律比较研究提供了充足的前提条件。我们需要进一步指出的是，各国这些新的立法不同于原来周王朝的法律，正好反映：原先以井田制为其经济基础的奴隶制的法律制度的崩溃，同时表明新兴地主阶级进行变法和法律改革及其封建法律制度的创立。13
　　作为代表新兴地主阶级利益的魏国创建者魏文侯（在位445—396B.C.），原来有自己的法令。14然而“周衰刑重，战国异制，魏文侯师于里（李）悝，集诸国刑典，造法律六篇：一、盗法；二、贼法；三、囚法；四、捕法；五、杂法；六、具法。”15这就是说，魏国的统治者，为了适应当代政治经济形势的急剧变化与发展，维护新兴地主阶级的经济利益和政治要求，不受本国原有的法律制度的拘束，大胆地总结了其他各国的立法经验，创制出新的自己的法律。李悝励行变法和“法治”，同时采取了一系列重要的政治经济措施（如“尽地力之教”、及“善平籴”等政策）。历史表明：《法经》不仅是我国比较立法第一部硕果，开我国编纂系统的法典的先河，而且魏国实行变法，国富兵强成为战国七雄中的强者，“法经”无疑起着重大的作用。《法经》被后世采用，继续发生强有力的影响：战略中期（361B.C.），商鞅挟李悝在魏国变法的经验到秦国（359B.C.），“商君（鞅）受《法经》六篇以之治秦，终助秦孝公成霸业。”16秦国推行封建制的法治，为日后秦王灭六国、一统天下开辟道路。沈家本亦曾指出“此书为秦法之根原，必不与杂烧之列，不知其书何时始亡，恐在董卓之乱。”17其后，《汉律九章》就是在《法经》之上，加上汉相萧何所作“户”“兴”“厩”三篇构成18.以后历代封建王朝的法律往往在前代法律的基础上加以修改或增减。《法经》的篇目在中国历代法典上仍然或多或少地保留下来。19而且作为中国传统法律特点之一的“诸法合体”，可以说也是从《法经》开始的。
　　如果说，更早的汉穆拉比法典可以称为东方奴隶社会最早一部比较立法的成就，那么也可以说，《法经》是东方封建社会最早的一部比较立法的成就，而且是作为推行改革和促进社会发展的有力工具出现的，两者是东方比较法起源上的双璧。
　　二、比较法在中国的停顿时期：自秦王朝至清末（221B.C.—19世纪末叶）
　　自从秦灭六国，建立了封建专制统一的中央集权国家以来，尽管中国法律，特别是从唐律开始，对亚洲各国古代法律发生深远的影响，但是中国没有开展对外国法的研究。历代的立法和法学（或曰“律学”）局限于本国的法律及其历史发展与变化的比较研究。举其著者，唐长孙无忌等人所著《唐律疏议》就是一个最好的说明。《疏议》第一卷开篇就阐述“刑律”、“名例”等在中国法制史上的渊源及其在历代法制的演变。这种本国历史的比较常见于旧中国的法学著作之中。清末律学家薛允升著《唐明律合编》比较与剖析我国唐明两代法律源流及其宽严得失，堪称法学要籍。但是这些都不是现代通称的比较法学，即对不同国家或不同法律体系的比较法研究。在悠长的历史时期直到十九世纪末，中国没有出现严格意义上的比较法研究，这是由于中国的地理位置和中国政治经济文化同亚洲邻近各国相比之下在一定时期内具有相对的先进性和自我优越感使然。因此这种现象是不足为奇的，然而对于中国法制的发展却是不利的。但是在帝国主义入侵后，中国面临亡国灭种的危险，清王朝为了逃避灭亡的厄运不得不表示进行变法的时候，中国同世界上一些遭受帝国主义侵略、独立受到威胁的半殖民地国家一样，试图向外国学习。“要救国，只有维新，要维新，只有学外国。那时的外国只有西方资本主义国家是进步的，它们成功地建设了资产阶级的现代国家，日本人向西方学习有成效，中国人也想向日本人学。”20毛泽东的这段关于鸦片战争失败以后至二十世纪初期中国人的情况的论述恰好确切地说明从清末开始，以学习乃至模仿为目的，对西方资本主义国家的法律（也包括日本的法律）进行比较研究的历史事实。这一个时期包括从清末直到民国时代。
　　三、资本主义导向的比较法：清末尝试阶段和民国阶段。（19世纪末叶至1949年）
　　（一）“中体西用”模仿资本主义法律的尝试阶段（自19世纪末叶至1911年）
　　（1）近代比较法的出现
　　在1840年鸦片战争失败，特别是1860年英法联军侵略之后，当时中国一些有识之士，开始认为，谋求富强不能仅依靠武器和制造机械，更重要的是学习西学的本原。除了众所周知的康有为（1858—1927）、梁启超（1873—1929）等维新运动的主帅之外，近代改良主义者郑观应（1848—1921）就提出引进西方资产阶级的政治制度和参酌西方法律进行改革的建议。郑应观自称：“幼猎书史，长业贸迁，愤彼俗之要求，惜中朝之失策，于是学西文，涉重洋，日与彼都人士交接，察其习尚，访其政教，考其风俗利病得失，盛衰之由，乃知其治乱之源，富强之本，不尽在船坚炮利而在议院，上下同心……。”21在所著《盛世危言》等名著中，有专章评述英、美、法、德等国议会制度及其得失，并与中国相比较，力倡设立议会与选举制度；论述中西律例不同，主张考订西律，制定“通商交涉规则”，培养熟悉中外律例司法人员，特别是效法日本，反对“西人以其刑罚严酷，凡有词松由”驻日西官“审判，应”更定刑章，仿行西例“以便收回领事裁判权。郑观应的论述反映其人开始对西方政制法律研究与比较，而且这些观点和主张正是二十世纪初年清王朝勉强同意变法的要求进行法律改革的要点。
　　大约与此同时，香港律师和议政局议员，英国留学生何启（1858—1914），除了和胡礼垣先后发表不少政论，编成《新政真铨》刊行外，撰译有《英律全书》；另有丁韪良（William Alexander Parsons Martin，1827—1910）22翻译的《国际公法》（沃顿Wharton原著）23，这是我国近代较早的外国法和国际法译著。
　　（2）试图模仿西方资本主义法律的比较立法。（1900—1911年）
　　在八国联军攻陷北京后清王朝危如累卵之际，1901年1月29日“谕”不得不表示，除坚持“不易者三纲五常”的封建专制纲领之外，“可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦”，“一切政事尤须切实整顿”，“以为取外国之长，乃可去中国之短。”诬指康梁之佞新法“乃乱法也，非变法”，从而打出“变法”的旗号，确认“晚近之学西法者语言文字制造器械而已，此西艺之皮毛而非西学之本原。”“总之，法令不更，锢习不破；欲求振作，须议更张。”通令清廷大臣限两个月内议陈意见。241902年刘坤一、张之洞即奏复提出了三万六千余言的全盘的改革意见书，包括各项具体的要求与措施，其中有关于“定矿务律、铁路律、商律、刑律”专务，建议博采各国法律，高薪聘请各国著名的“曾办大事”的法律家来华，充当该衙门编纂律法教习，为中国编纂法律，并在该衙内设法律学堂，选职官进士举贡当学生，为纂律助手，学习法律与审判，养成司法人材；又强调多译精译东西各国书，“译多者，准请奖”，能译出有用之书者呈由京外大臣奏闻，从优奖以实官，发交各省刊行，从而为模仿资本主义各国法律，制定本国法律提供资料。25