2018对玩忽职守罪的简要探讨

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　　论文摘要:
《中华人民共和国刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节、三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”
;本文简要介绍了玩忽职守罪的概念、它的社会危害性，其行为破坏了国家机关的正常活动，严重损害了党和政府的形象和声誉，给公共财产、国家和人民的利益造成重要损害，以及玩忽职守罪的立法情况，着重介绍了刑法理论界对“国家机关”概念及“以国家工作人员论”的人员能否成为玩忽职守罪的主体问题上存在的不同观点，并进行了论证。认为我国的“国家机关”仅指国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关及军队的各级机构。玩忽职守罪的犯罪主体即“国家机关工作人员”只能是在上述机关中从事公务的人员，不应包括“以国家工作人员论”的人员。本文对玩忽职守罪罪过形式的争论进行了评析，提出认为间接故意也是该罪的罪过形式的观点有悖立法原意，违反刑法的基本原理的观点。认为过失是该罪的唯一罪过形式。并结合具体案例对玩忽职守罪中的过失认定做了说明。
一、;玩忽职守罪概述
1、玩忽职守罪的概念
; 刑法第397条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守、致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
2、玩忽职守罪的社会危害性
玩忽职守罪作为一种渎职犯罪，具有严重的社会危害性。它不仅破坏国家机关的正常活动，损害党和政府的形象和声誉，而且往往会给公共财产、国家和人民利益造成重大的损害，破坏社会主义经济秩序和广大人民的生活秩序。玩忽职守罪的社会危害性主要体现在以下几个方面：
（1）玩忽职守罪破坏了国家机关的正常活动，严重损害了党和政府的形象和声誉
国家机关是人民民主专政的重要工具，承担着管理国家各项事务的重要职能。国家机关工作人员是国家机关行使职能的代表。为了保证国家机关各项管理活动的正常进行及国家机关工作人员正确履行职责，国家制定了一系列法律、法规，明确规定了国家机关工作人员的职责范围和活动原则。如果国家机关工作人员玩忽职守，不履行或不认真履行职责，就必然破坏国家机关的正常活动，给国家、集体和人民的利益带来损失，使人民群众丧失对党和政府的信任，从而影响国家职能的实现和政权的巩固。
（2）玩忽职守行为给公共财产、国家和人民利益造成重大损害
  玩忽职守犯罪之所以要负刑事责任，就是因为它“使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失”，对社会造成了严重危害性。“重大损失”包括经济损失、重大人员伤亡、严重政治影响和重大社会影响等几个方面。近年来，国家工作人员的玩忽职守给国家和人民造成的危害越来越大。不仅直接经济损失越来越大，而且伤亡人数越来越多。如2000年12月25日洛阳东都商厦娱乐城火灾案，仅死亡人数就达到309人。这类案件的发生，均与玩忽职守行为有直接的关系。
; 3、玩忽职守罪的立法情况
刑法第397条所规定的玩忽职守罪源于1979年刑法第187条所规定的玩忽职守罪。
1997年，我国对1979年刑法进行了修改。1997年刑法修订过程中，考虑到玩忽职守罪的规定过于笼统，处刑也偏低，将十几年来民事、经济、行政法律中“依照”、“比照” 玩忽职守罪追究刑事责任的条文改为刑法的具体条款。并针对现实经济生活中出现的国家机关工作人员滥用职权、严重不负责任，给国家、人民利益造成重大损失的新情况，增加规定了一些具体的渎职犯罪行为。同时区分玩忽职守犯罪行为所造成的不同后果，对法定刑进行了修改，一般的为三年以下有期徒刑或者拘役；严重的为三年以上七年以下有期徒刑；徇私舞弊犯玩忽职守罪的，一般的为五年以下有期徒刑或者拘役；严重的为五年以下十年以下有期徒刑。并且将滥用职权行为从玩忽职守行为中分离出来，单独规定了滥用职权罪。
在对玩忽职守罪作上述修订的同时，刑法将1979年刑法第八章渎职罪的主体由原来的国家工作人员统一修改为国家机关工作人员。与此相应，玩忽职守罪的主体也由1979年刑法第187条所规定的国家工作人员修改为国家机关工作人员。同时将国家机关工作人员以外的其他国家工作人员以及一些非国家工作人员玩忽职守、滥用职权犯罪分别规定在刑法其他有关章节中。
二、玩忽职守罪主体问题探讨
刑法第93条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。而根据刑法第397条的规定，玩忽职守罪的主体是国家机关工作人员，但刑法对国家机关工作人员的概念没有明确规定。目前，无论是在刑法理论界还是在实践中，对国家机关工作人员的理解均有歧义。
笔者认为，要准确把握玩忽职守罪的主体特征，应注意以下几个问题：
1、正确界定“国家机关”的范围
根据1997年刑法第93条的规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。我国刑法理论界存在以下几种观点：
(1)， “国家机关”就是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队的各级机构。
(2)，“国家机关”除了上述权利机关、行政机关、以及军队内机关以外，还应包括中国共产党的各级机关及政协的各级机关。
(3)，国家机关应当包括中国共产党的各级机关、国家各级权力机关、行政机关、审判机关、军队中的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关以及一些名为总公司但实为国家行政部门的机构。这种观点认为，根据我国的具体国情，中国共产党作为执政党，所从事的管理活动事关国家的大政方针，所以不能把中国共产党的组织排除在国家机关之外。至于那些名为总公司但实为国家行政部门的机构，并不适用于企业的经营机制，而是依靠国家行政拨款，从事行政管理的部门，所以其本质上仍属于国家机关。
笔者认为，上述观点中将中国共产党的各级机关、政协的各级机关以及“名为公司但实为国家行政部门”的机构列入“国家机关”范围内是有悖法律规定的。因为，虽然在我国宪法中没有使用“国家机关”这一概念，但却使用了“国家机构”的概念。根据宪法第三章的规定，全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院共同构成了我国的“国家机构”。从其职权角度来讲实际上分为权力机关、行政机关、军事机关、审判机关、检察机关五类。刑法中所谓“国家机关”，仅仅是根据宪法第三章的规定而设立的机构。另外，从宪法第5条第3款“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”的规定来看，政党和社会团体、企事业单位一样、都是和“国家机关”相并列的。因而，中国共产党的各级机关、政协的各级机关不属“国家机关”的范畴。此外，“名为公司但实为国家行政部门”的机构也不应引入“国家机关”范畴内。虽然这些机构有些还在行使一部份行政机关的职能，但这些机构的存在明显带有计划经济时期的色彩。所以随着市场经济体制的确立，改革的不断深入，作为政企分开的改革要求的具体体现，这些机构行使的行政机关的职能在逐渐削弱和减少，其逐步地转变为一种国家的经营组织。
2、玩忽职守的犯罪主体是否包括“以国家工作人员论”的人员
刑法93条第2款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以有其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
目前，在刑法理论界和司法实践中关于玩忽职守的犯罪主体是否包括以“国家工作人员论”的人员尚有较大的争议，主要存在“肯定说”、“否定说”两种观点。
“肯定说”认为玩忽职守罪中的“国家机关工作人员”可作整体性理解，玩忽职守罪犯罪主体不仅包括在国家机关从事公务以国家机关工作人员论的人员，而且包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。
“否定说”认为玩忽职守罪主体不包括上述人员，玩忽职守罪主体仅为国家机关工作人员，包括国家权力机关，国务院、地方各级人民政府、人民法院、人民检察院，以及军事机关工作人员。
目前对“以国家工作人员论”的人员是否是玩忽职守罪的犯罪主体的不同看法和理解，对犯罪行为人进行追究时具体适用刑法条款不一致，直接导致了司法实践中的混乱。
案例1、于礼珍玩忽职守案
被告人于礼珍，女，原系北京应用物理计算数学研究所（国有事业单位）财务科科长。1995年2月，被告人所在单位财务科出纳陈少慧私自将本单位的1000万元人民币转借给北京国谊通经贸公司法定代表人李飞使用，被告人于礼珍在得知该情况后，长期隐瞒不报，并于当年年底默视出纳陈少慧做假帐，蒙混过关，并在其退休过程中与陈少慧协商进一步做假帐，欺瞒单位领导，以至于单位财产不能追回，造成严重的经济损失。
公诉机关起诉罪名及依据：海淀区人民检察院依据《中华人民共和国刑法》第168条（修正后）第2款之规定指控被告人于礼珍犯有国有事业单位人员失职罪。
审判机关判决的罪名及依据：海淀区人民法院依据《中华人民共和国刑法》（1979）第187条、《中华人民共和国刑法》第12条第1款之规定，认定被告人于礼珍犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。
案例2：郭尚将国有企业工作人员失职案
被告人郭尚将，男，原系中国新兴建设开发总公司第二公司（国有企业）第十一项目部经理。被告人郭尚将于1994年第9月至1995年12月，在担任中国新兴建设开发总公司第二公司第十一项目部经理期间，作为全面负责第十一项目部金沟河工程二栋军职楼和一栋综合楼建设项目的负责人，由于在工作中没有按照有关规定对工程进度和材料消耗情况进行评估和成本核算，严格地控制和掌握资金支出，对工程疏于管理，致使该工作在决算后亏损人民币500余万元。
公诉机关起诉罪名及依据：海淀区人民检察院依据《中华人民共和国刑法》第12条、《中华人民共和国刑法》（1979年）第187条之规定，指控被告人郭尚将犯有玩忽职守罪。
审判机关判决的罪名及依据：海淀区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第168条（修正后）第1款，《中华人民共和国刑法》第12条之规定，认定被告人郭尚将犯国有企业工作人员失职罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
从以上两个案件来看，两名被告一是国有事业单位工作人员，一是国有企业单位工作人员，均属于我国刑法所规定的“以国家工作人员论”的人员，两人在工作中均有玩忽职守致使国家利益遭受重大经济损失的行为。但公诉机关指控的罪名及适用的法律及审判机关判决所适用的法律和判决的罪名却不尽相同。这足以说明在对“以国家工作人员论”的人员是玩忽职守罪的犯罪主体问题上认识的混乱。
笔者认为，虽然“肯定说”反映了刑法社会保护的内在要求，且我国最高司法机关的有关司法解释已经有在司法解释中采用“肯定说”的倾向，如2000年10月9日《最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批文》：“辽宁省人民检察院：你院辽检法诉字[1999]76号《关于犯罪嫌疑人李海玩忽职守一案的请示》收悉。经研究，批复如下：根据刑法第九十三条第二款的规定，合同制定民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，符合刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪构成条件的，依法以玩忽职守罪追究刑事责任。”这一司法解释将合同制民警（为刑法第93条规定的国家工作人员但非国家机关工作人员）规定“应以国家机关工作人员论”。但在现行刑法条件下，仍不宜采用“肯定说”。
根据修订后的刑法第3条之规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”在刑法确认罪刑法定原则以后，我们的刑法观念需要有所更新：从过去的强调刑法的社会保护机能到向刑法的人权保障机能倾斜。刑法第397条明确了玩忽职守罪的犯罪主体只能是“国家机关工作人员”。“国家机关工作人员”与我国刑法第93条规定的“国家工作人员”及“以国家工作人员论”的人员非同一概念，其外延也不尽相同。如果刑法分则具体条文犯罪主体上规定的是“国家工作人员”，即意味着该犯罪主体既包括国家相关工作人员，也包括“以国家工作人员论”的人员；如果刑法分则具体条文在犯罪主体上规定的是“国家机关工作人员”，即意味着该犯罪主体并不包括“以国家工作人员论”的人员。所以，笔者认为在现行刑法框架下，“以国家工作人员论”的人员不应成为玩忽职守罪犯罪的主体。