2018试论证据上的推定

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　　推定，是指由法律规定或由法院依照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证明方法。其中，已知的前提事实又称基础事实，而未知的结果事实则为推定事实。
在诉讼中，最基本的证明方法当然是用证据来证明，它从实质上排除了主观性，因而能达到客观真实的要求，无疑是最理想的，但是在诉讼实践中，往往当事人所举证据及法官所搜集的证据不能够充分证明案件的事实情况。因此，这便产生了推定这种证明方法，它通常是在特证事实根本无法取得证据，但又必须得到证明时适用，以解脱司法权的困境。此外，从客观性看，因为推定以事物之间客观存在逻辑关系为基础，体现了最可能存在的联系。通过推定认定事实也基本上是准确的。在结论上，它往往与事实真相相符合，具有高度的盖然性优势。因此“适应实践的要求，比满足实践之外的理想更接近真理——这正是推定的合理性基础。”
推定为大多数国家所采用，但从各国的规定来看，“有的虽使用了‘推定’二字但不具有推定的实质，有的虽然在外观上酷似推定但并非真正的推定。”那么，推定究竟具有哪些本质呢？笔者认为，应当包括以下几点：
首先，在构造上，推定既须有基础事实又须有推定事实。换而言之，推定必须有一个包含大前提，小前提和结论在内的逻辑推定过程。其中基础事实与推定事实之间的常态联系是大前提，基础事实的真实性是小前提，推定事实的真实性则为结论，推定既是基于两事实之间客观存在的常态联系。在法律上确认推定事实是因基础事实的真实而为真实的一种假定。因此，如果缺乏基础事实或是推定事实，就不可能存在这一逻辑推理。因而也不可能有推定。
其次，推定应当允许当事人反驳。推定依据的是基础事实与推定之间的常态联系，这种联系显然在大部分情况下都是准确的，但又不可能绝对准确，依据这一大前提的结论也就有可能出现错误，因此，为了准确地认定案件事实，应当允许当事人提出证据加以反驳。
以上是推定的本质特征，只有把握了这两点，才能明确什么是“真正的推定”，并将其与其他类似的内容区分开，正确地界定推定及其范围。
一、推定与举证责任
在民事诉讼中，推定与举证责任关系非常密切。而推定又分为法律推定与事实推定两种，而不同的推定对举证责任的影响又有所不同，具体情况如下：
（一）法律推定与举证责任
法律推定对举证责任的影响表现在以下两方面：
1、减轻了主张推定事实的一方当事人的举证责任。主张推定事实的当事人，本来需要对推定事实的存在负举证责任，但由于适用推定，因而只需举证证明那些相对来说易证明的基础事实，实际上减轻了主张推定事实一方当事人的举证责任。
2、将不存在推定事实的举证责任转移给对方当事人。当基础事实已经被证明为客观存在时，法院将依法适用法律推定，推断推定事实的存在。对方当事人欲排除其法律效果，难有将推定事实不可并立的其它事实作为证明的主题，负担举证责任，才能达到目的。需要强调的是，为推翻推定事实，该当事人所负的举证责任而非提供反证的责任，此时所提出的证据是以相反事实为基准的，性质上属于本证，是客观举证责任发挥作用的结果。当然该当事人还可以直接对基础事实进行反驳。此时他只需负担提供反证的责任。
（二）事实推定与举证责任
事实推定也在一定程度上减轻了主张推定事实一方当事人的举证责任，但它与法律推定不同，并无转移举证责任的作用，因此，对方当事人要推翻推定事实只需要提供反证，使推定事实再度处于真伪不明状态即可。这是因为，事实推定尽管是根据事物之间的常态联系作出的，但内容上具有相对性和不确定性，结论上亦带有一定的必然性，如果事实上的推定能够导致举证责任转移，这就在很大程度上本应负有举证责任一方当事人在举证不能或举证尚不充分的条件下获得胜诉。这未免会在证明程度与证据责任之间的关系上引起混乱。
此外，事实推定是法官依据其自由裁量权而为的一种职权行为，不以当事人举证为前提。因而不产生举证责任的转移问题。
二、推定的诉讼价值
1、避免对于推定因证据缺乏而产生程序上的僵局。在诉讼实践中，不乏事实的真假不明，有无不清，而又无法查到证据加以证明的情况，它使诉讼无法进行，其他的法律效果也无以发生，而诉讼受到诉讼期限和客观存在，在此种情况下运用推定，可能保证及时结案，避免拖延。
2、变更了证明的主题，缓解了某些事实证明上的困难，减轻了当事人的举证责任。实践中，有些案件事实并非无法查清，但实际调查起来往往十分困难。而推定用对基础事实的证明替代对推定事实的证明，实际上通过变更证明的主题缓解了推定事实证明上的困难，大大减轻了主张推定事实一方当事人的举证责任。
3、有利于公正地分配举证责任。法律推定将不存在推定事实的举证责任转移于对方当事人，实际上导致了举证责任的重新分配。而法律推定又是立法者基于一定的社会政策和价值取向，为体现公平而设立的，因而客观上为公正地分配举证责任起到一定的作用。
4、有利于降低诉讼成本，实现诉讼经济。诉讼经济是现代各国民事诉讼制度努力实现的目标。适当地运用推定有助于这一目标的实现。推定可以使法院根据已查明的事实或显著的事实直接对权利或事实作出认定，而不必再耗费时间进行证明，因而免去了当事人的举证活动和法院对证据的审查活动，从而使证明过程大为简化。
三、推定在我国刑法、民诉、行诉法的具体应用
（一）推定在我国刑事诉讼中的体现
1996年，全国人大常委会对《中华人民共和国刑事诉讼法》作了重要修订。新的刑事诉讼法废止了收容审查等不利于人权保障的措施，吸收了无罪推定等先进的思想，确立了疑罪从无的处理原则。从而结束了长期以来刑事司法活动中对涉案人员有罪推定的历史，它在我国刑事司法史上具有划时代的重大意义。尽管我国尚未建立完整意义上的无罪推定原则，但却在新的刑事诉讼法中确立了由其衍生的两大诉讼规则，体现了我国现代法治的进步。
无罪推定原则的核心精神是：任何人未被法庭最终确定有罪之前，应被假定为无罪。无罪推定的价值选择不是为了发现犯罪事实，而是为了保护被告人免受无端的刑事追究。它要求在刑事诉讼中把被告人视为诉讼主体，并在诉讼中享有相应的诉讼权利。它在刑事诉讼中最重要的适用体现在刑事证据制度中。目前，由该原则衍生出与刑事证据有关的两大规则，对于从根本上确立无罪推定的原则和观念将产生深远的影响：
1、“疑罪从无”规则的确立。
所谓“疑罪”,是指证明被告人有罪的证据不足，即：既不能证明被告人有罪又不能证明被告人无罪的两难情况。在96年我国刑事诉讼法修改之前，司法实践中常常出现“疑罪从挂”的现象，即对于事出有因，又查无实据的疑难案件，先挂起来拖着，对已经被逮捕的犯罪嫌疑人则实行长期关押不予释放，造成了很坏的影响。刑事诉讼法修改后，正式确立了疑罪从无规则。新刑事诉讼法第一百四十条规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以做出不起诉的决定”，第一百六十二条第三款规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这些规定，是我国确立疑罪从无规则的显著标志，它不仅是无罪推定原则的重要派生规则，而且也是证据采信规则的重要法则，该规则强调证明有罪的责任应由控诉机关来承担，控诉机关必须收集到确实充分的证据以证明犯罪，如果不能证实犯罪或者依据收集到的证据定罪存在异议，则应作有利于犯罪嫌疑人的解释和处理，罪轻罪重不能确定时，应定轻罪，有罪无罪不能确定时，应判定犯罪嫌疑人、被告人无罪。
2、“谁主张，谁举证”原则。
该原则是刑事诉讼中对举证责任分配的通俗说法。在刑事诉讼中，证明被告人有罪的只能是控诉机关，控诉机关必须用确实充分的证据来支持其对被告人的指控，而被告人不负有举证证明自己无罪的义务，该原则的核心理念就是要求控诉机关证实被告人有罪而提供的证据必须超出合理怀疑的程度，控诉机关不能通过法定的犯罪推定降低证据的标准。
3、“无罪推定”给司法机关的工作提出了更高的要求
无罪推定原则是指任何人在没有经过法定的司法程序最终确认为有罪之前，在法律上把他看作是无罪的人。其基本含义有以下两个方面：
（1）如何确定犯罪嫌疑人或者被告人有罪。提供证据并且证明犯罪嫌疑人或者被告人有罪的责任应由控诉机关或者人员承担，犯罪嫌疑人或者被告人没有协助控诉一方证明自己有罪或无罪的责任，对于控方的指控享有保持沉默的权利，对于侦查、起诉、审判官员的提问有拒绝回答的权利；控方履行证明责任必须达到确实、充分或者超出合理怀疑的程度，才能认定被告人有罪，若不能证明其有罪或者证明达不到法定的要求，则应判决宣告被告人无罪，即“疑罪从无”。最终认定被告人有罪的权力专属于独立公正的司法机关，即法院。法院必须经过合法、公正的审判程序才能做出有罪判决，在这种程序中，受到刑事追究的人应当拥有对抗国家追诉权所必备的程序保障。如被告知罪状的权利、获得律师帮助的权利、与控方证人对质的权利、传唤有利于自己的证人的权利等等。
（2）在法律上无罪的人被定罪之前如何对待他。任何人在法院最后定罪之前在法律上是无罪的人。因此，政府如果怀疑某个人犯罪或者决定采取拘留、逮捕等措施时，必须有合理的根据，不得随意决定追究个人的刑事责任；犯罪嫌疑人或被告人，既使是因为现行犯罪而被拘捕的，在依法审判确认有罪之前，也不能把他当作罪犯对待，特别是不能采取刑讯逼供等非法方法搜集证据，侵犯犯罪嫌疑人或被告人的人格尊严。一切限制或剥夺人身自由、损害财产权益的强制措施必须受到法律的严格限制，把可能造成的损害减少到最低限度。
（二）事实推定在民事审判中的运用
随着社会经济的发展，大量的新型复杂民事案件被起诉到法院中来，在审理过程中，单单依靠当事人的举证、质证来认定案件事实是远远不够的，面对大量的各类证据，法官大多运用的是经验法则，在逻辑上进行演绎，从而得出特证事实真伪的结论。而这一过程就是事实推定，它是法官运用自由裁量权的具体体现，在民事审判中显得尤为重要。我国民事诉讼法虽然未明确规定推定制度，但《适用意见》第75条规定“根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实”当事人无须举证。这一关于推定的规定，即包括了事实上的推定。
案例：张某与盖某（已亡故）是好朋友，2002年1月3日，盖某给张某打电话说借10000元钱。张某就和女朋友将10000元的活期存折送到盖某处。中午，盖某又约上郝某一起吃饭，吃饭时盖某说等张某结婚时再还钱。此后张某多次向盖某表示准备结婚用钱，在盖某因故死亡前的当天，盖某和张某几人吃饭时还说到还钱的事。盖某死亡后，张某多次向盖某之妻刘某催要该款，刘某开始以伤心为由不谈此事，后以不知此事为借口拒不还钱，为此张某将盖某之妻刘某诉至法院，要求被告偿还借款10000元；庭审中被告未到庭答辩。张某为支持其诉讼主张的成立，向法庭提交以下证据：