2018中国司法改革逻辑的研究

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　　2001年11月6日，最高人民法院颁发了《地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定（试行）》（以下简称《引咎辞职规定》），并专门发出通知要求各级人民法院贯彻这一规定。次日，所有国内的重要报纸都登载了这一消息，有报纸称这是“中国第一个引咎辞职的职务诞生”，反映出媒体对这一规定以及在中国引入引咎辞职制寄托了很高的期望。然而，我将论证，这一规定是一部涉嫌违宪的法律，它不仅可能侵犯了中国宪法中规定的全国人大作为最高权力机关与最高法院的相对权力，因此有可能改变目前宪法规定的中国法院系统的组织结构；而且，我还将论证，如果贯彻下去，这一制度将有可能损害中国法院系统在近年的改革中已逐渐浮现出来的改革目标，有可能使目前进行的一系列并不完善的改革实验前功多弃。
; 第一个问题显然具有更高的政治制度的重要性，同样也隐含了重大的理论问题。例如，为什么宪法具有特别的重要性？为什么——即使以改革的名义——不能轻易，更不能通过最高法院的一个规定，改变宪法的权力配置和制度结构？目前的法院系统以及相应的制度权力配置的意义何在？等等。这些问题都值得高度关注和细致讨论。但是，相对而言，这些问题至少在法律界已经成为一种共识，甚至可以说是常识（尽管论证得也不够），因此，我只是在文末的余论中做一个法条主义的分析和归纳，以其提醒法律界、司法界和法学界：这些问题有待冷峻分析。
; 本文集中关注的是后一个问题。因为，同前一个问题相比，后一个问题涉及到对司法制度的制度分析，对中国法律界、司法界和法学界，乃至对目前以及此后的司法改革都可能具有更为一般的并且是迫切的理论意义。我将论证，这一规定的出台反映了决策者对法院系统和行政系统不同的制度逻辑缺少基本的了解和理解，导致司法改革（准确地说，实际是法院系统改革）缺乏前后一致的制度逻辑，造成了一些改革措施自相矛盾和改革效果自相抵销；媒体对这一规定的积极反应，法律界对这一规定的无所谓，不仅反映了人们对政府机构的制度性违宪问题不敏感，也反映了学界、媒体乃至一般公众长期以来对司法的制度逻辑缺乏理解和关注；因此，必须注意研究和发现司法的制度逻辑，并按照其内在制度逻辑逐步推进中国法院系统的改革。
; 本文本来可以从司法独立，特别是法官个体独立这一司法原理单刀直入，把这一原理当作不必质疑的前提和出发点。但是，鉴于第一，中国宪法及其它相关法律规定的都是司法机关的独立；第二，即使从长期来看应当努力追求法官独立，在目前的现实条件下，企图一步到位不仅可能行不通，甚至不无可能出现更多滥用司法权甚至以权谋私的“独立的”法官。因此，一如既往，我坚持主要把法官独立问题纳入中国社会变革和司法改革的语境中来分析考察，拒绝把法官独立作为天经地义的论证起点。我将首先辨析中国过去#"多年来司法改革的基本趋势，点明其中隐含的法官独立的制度逻辑。在此基础上，我会
; 分析为什么《引咎辞职规定》的颁布和落实会与这一改革趋势和逻辑相悖。最后，我将从一些方面，主要是思想方法和制度传统方面，探讨一下为什么中国努力推进司法改革的进程中，容易并常常出现这样一种实际可能颠覆司法改革的改革。
; 一
; 当代中国的司法改革可以说是自80年代末期启动的。改革初始时的动力和动机都相对简单，甚至未必有一个明确的长期目标，但是如今，法院改革的基本格局已经呈现，并且在法律界、法学界和司法界中基本达成了共识（尽管对改革幅度大小、步骤快慢乃至表述方式，相互之间常有或明或暗的争论，有时甚至很激烈）。大致概括起来，这个目标就是要建立一个廉洁、公正、专业化和职业化的法院体系，通过其独立的司法活动为社会服务。
; 这一表述并不指望能获得学者的一致同意。廉洁之必要是不用讨论的了。但有的学者可能会更多强调司法独立。但在公正、专业化和职业化这个定语中，至少部分隐含了甚至必然要求司法的独立。如果不是抽象讨论司法公正，那么，作为制度的、而不仅仅是个案的司法公正就是，在很大程度上，在其可能实现的范围内，在一个制度框架下排除一切不适当的人为影响。法官应首先并主要依据法律，参考国内外的经验以及其他研究资料和信息，作出诚实的、自信合乎情理的判决。如果其他人员或机构可以指手划脚、越俎代庖，即使判决结果公正，也令人怀疑单独的法院系统和法官存在之必要。而专业化和职业化本身更是司法独立的一个重要知识条件。我们今天之所以不会多此一举地强调数学研究或生物基因研究要保持独立，要点之一就在于这些学科已经有了它自己的专业话语和程序，有它们自己的评判标准和竞争淘汰体系，有它们自己的学术共同体。司法裁判当然与自然科学不同，甚至与法学研究也不相同；但是，不能不看到，司法不独立或欠缺的一个（尽管不是惟一）重要因素就是专业化程度不够。如果司法判断是一个无需专业知识（在此，职业化又是专业化的条件之一），人人都能干的活，那么，支持司法独立或法官独立的惟一理由也许就只剩下“我是法官，而你不是”——一个完全靠政治权威支撑的命题。与此相关的一个曾引起了重大社会争议的现象就是“复转军人进法院”。在我看来，这里的核心问题之一就是，一个没有基本司法专业知识和技能而仅有“法官”称号的人，即使正派、人品好，也不可能有效抵抗不恰当的和非程序化的影响，相反可能被各种社会思潮席卷。
; 有的学者则可能会更强调效率。尽管公正与效率的问题很复杂，但至少公正、专业化和职业化部分地隐含了效率。虽然还不能笼统地说，有效率的司法就一定公正，但可以肯定的是，不公正的司法就总体来说不可能是有效率的。例如，不公正的判决更可能带来上诉、申诉、上访，势必增加法院乃至其他机关的工作量；为防止不公正的司法因此要求更多的监督，更多的司法解释，其案例也缺乏参考意义。这一切无疑会降低司法的效率。非专业化的司法也不可能有效率，尤其在一个市场经济高度发展、社会分工日益细化的社会中，从经济学原理上看，效率几乎与专业分工是同义词；而职业化又是促进专业化的必由之路。
; 在我看来，过去10多年来法院系统的改革似乎已不约而同地朝着这一目标发展。无论是80年代末到90年代中期的庭审方式改革、审判方式改革，还是90年代末到今天法官与书记员的分离、减少案件审批、有关审判委员会功能的讨论、有关审判庭功能的界定、主审法官的选任、对判决书说理以及判决书署名方式的讨论和改革，无论是正式全面推行的改革还是一些地方法院的改革实验（尽管不时也有一些不和谐的改革措施），从中都可以看出这条隐隐约约的主线，朝着一个更强调专业分工、更讲效率、也许更公正但显然是更为独立的法院制度发展。甚至，诸如法官制服的改变（包括当初的大盖帽以及今天的法官袍）这样一个看似与公正效率完全无关的改革措施，也就意味着法官同社会其他人士的社会视觉分离，这是社会角色的定位。从这一维度上看，20世纪80年代初期和90年代后期中国法官制服的两次改变意味了法官群体的两次社会定位，两次与社会以及与其他职业的分离，意味着一种递进的专业化、职业化和独立的趋势（尽管第一次社会定位在今天看来是有偏差的），其中也隐含了公正与效率的因素。
; 这一发展不是偶然的。司法独立的重要一面就是专业化，就是强调专业的分工。这是市场经济带来的一个社会的基本趋势。正如马克思在《资本论》以及其他著作中的分析展示的，市场的逻辑要求并也会产生独立自由的交换个体和实体。市场经济的力量不可能不对提供解决纠纷和确立规则这种公共产品的“厂家”——法院系统——产生同类的并且是普遍的影响。正因为此，尽管许多人都把过去10年来法院体系的改革视为最高法院的推动以及学者的努力，但其最基本的动力仍然是市场经济的改革和发展，是市场经济劳动分工中隐含和要求的自由、平等、公正以及必然带来的效率。
; 落实到法院的具体制度上，这种公正、专业和高效的司法活动大致体现为：法院系统对于政府其他机构和社会其他行业的相对独立；具体法院对于地方党政机关以及一些权力相当大的部门包括舆论媒体的相对独立；法院系统内各级法院之间的相对独立；以及法院内部法官之间的相对独立。必须强调，这些独立都不是、不可能是、甚至在某些情况下也不应当是绝对的。而且即使在这样一种基本格局的前提下，在某些地方，甚至一度就全国而言，司法的状况变得更糟了；甚至某个具体的改革措施实际上削弱了法院或法官的独立性。例如，据我的调查，由于社会提交法院的纠纷激增，实际进入审判委员会讨论决定的案件就比例而言自1980年代以来的趋势一直在下降，在许多法院审委会甚至已基本不讨论民事案件了。但90年代后期的错案追究制，实际导致主办案件的法官主动提交审委会讨论的案件数量一度增多，主审案件的法官或法院为避免“错案”更多请示审理上诉案件的上级法院和法官，以及一些上级法院法官利用这种权力以权谋私。不管这种状况与理想的或中国司法制度应当达到的司法独立状况还有多少差距，也不管这种状况在许多比我更为急迫的司法改革家看来是多么令人不满意，应当承认中国的司法独立在过去10年间仍然有所发展。这是一个应当坚持的方向。进一步的司法改革措施不应当背离这条路。当然，由于社会诸多条件的变化、某些不测事件或紧急状况的发生，适当的修正、调整是可以的，为了获得最大多数人对改革的支持，局部的妥协、甚至后撤也不构成无法救赎的罪孽。但是在上述因素均不存在的前提下，不能进一步，退两步。
; 因此，重要的是要坚持确定的改革方向。尽管中国的法院改革同中国的改革在逻辑上、实际上有很多一致之处，都是政府（上级法院）推进与群众（下级法院和法官）创新的合力，尽管改革的过程中常常不得不兼顾其他必须兼顾的利益，但是改革措施必须围绕一个大致确定的方向。头痛医头、脚痛医脚的改革很可能导致一系列自相矛盾的措施，造成制度改革措施的互相抵消和改革投入的浪费。
; 那么，作为法院制度改革措施之一的《引咎辞职规定》与当前中国法院改革的趋势以及最高法院的其他一些改革措施是否一致呢？对这个问题，仅仅考察《引咎辞职规定》的动机、这一规定的言辞及其体现的改革姿态和形象是不够的，我们必须考察的是，如果这一措施得以落实，将会带来什么样的预期后果，包括该规定制定者所意图的和未意图的。
; 二
; 这一节，我将仅仅侧重分析《引咎辞职规定》的一个条款，第四条第一款，如果落实下去可能产生的后果。这一规定是：“院长、副院长在其直接管辖范围内，具有下列情形之一的，应当主动提出辞职：本院发生严重枉法裁判案件，致使国家利益、公共利益和人民群众生命财产遭受重大损失或造成恶劣影响的；…………。”
; 许多人都会认为，这样一个规定有什么不好呢？难道，我们希望院长们对法院直接管辖区内发生的严重枉法裁判问题不管不问吗？应当首先认定，最高人民法院颁发这一规定的动机是好的；也许我们还应当认定，就某个或某些具体的法院来说，执行贯彻落实了这一规定会在一段时期内减少严重枉法裁判的案件。但是，法院改革并不是要一时减少枉法裁判，而是一项制度改革，制度是要在一个比较长的时段内起作用的多种制约的组合，并且制度要配套和协调。因此，当主动进行制度改革或创新时，就要特别注意考察相对长期的制度利弊，并且要将预期的制度之利弊同现有制度之利弊进行比较。并且，由于世界上不存在绝对好的制度，不存在只有利、没有弊的制度，因此对制度选择同对其他有形物品和无形物品的选择一样，都要权衡利弊。这就意味着，在考察这一规定时不应当关注，至少不应当仅仅关注其中体现出来的立法者的主观意图，甚至根本没有必要关注其意图。因为对社会真正产生影响的是制度运作的实际后果，而不是设计制度者的意图。有谁在市场上购买货物时关心过生产者是贪婪还是节制，他生产产品时心目中的上帝究竟是我们还是我们的钱包？我们关心的只是我喜欢不喜欢这个商品、我有没有足够的钱购买这个商品以及我是否可以用这份钱购买一份我更喜欢的商品，仅此而已。同样的道理，我们必须考察的是，这一规定如果运作起来，效果会如何？
; 这一规定——如果贯彻下去——一定会对各级法院的院长、副院长构成一种威胁，因此，绝大多数院长——如果不是所有的话——都会在某种程度上加强对其他法官的司法监督管理。监督管理的手段多种多样，但最主要的却可能是一些目前受到非议最多的措施，例如庭长和院长对案件的审批和层层把关、法官之间的连带责任、审判委员会以及纪检等等。所有这些措施即使必要，也会带来某些好处（防止某些重大枉法裁判），但都必然削弱了审判法官独立的审判权和他们的法定地位，从而影响法官的真诚的独立判断。这显然会降低司法的效率，结果却未必比我将在后面讨论的其他制度更能保证司法的公正或不出错。在这样的层层和种种监督之下，至少在某些法院，许多法官完全可能重新回到法院制度改革前的那种近乎司法办事员的位置；过去几年来试验并力图推广的强化主审法官责任和权力的努力都可能浪费，一些改革了的或新建立的、旨在强化法官个人责任的制度都会形同虚设，甚或实际废除了。
; 该规定的制定者可能会说，这些可能的后果，我们都看到了，但目前法院的问题是有“少数法院领导干部存在着工作责任心不强、工作漂浮、讲形式、走过场，只图虚名、不求实际，脱离群众的现象，甚至出现了严重问题，引发了群众不满”，如果不采用这些措施，不让那些监管不力的院长引咎辞职，就会给司法带来更严重的损害。同时，如果不让法院院长来监督，谁又能监督呢？目前的措施是不得已而为之。
; 要回答这个问题，我就必须回答《引咎辞职规定》是否不得已的措施，以及是否有其他可能更为有效的措施。首先，刘家琛院长在新闻发布会上指出的这些问题无疑是存在的，但问题在于，这些问题与法院内是否出现重大枉法裁判并无直接关系。枉法裁判，尤其是重大的，都是法官有意为之；而我们知道，一个人如果真要想干点什么事，你还很难不让他干（记住“不怕贼偷，就怕贼惦记”以及“防君子不防小人”的说法）。只要是还有想枉法裁判的法官（现在确实有，可能数量还不少），并且也有枉法的机会和利益驱动（同样有，同样也不少），就可能发生枉法裁判。哪怕是一位工作责任心很强的院长，除非他事无巨细，一概自己管起来，也不大可能完全有效地防止或制止。而就目前各法院的情况来看，实际上没有哪一位院长能把所有的案件都监管起来。
; 其次，一旦发现了重大枉法裁判完全可以有其他更有效的制裁措施。这只要追究枉法裁判的法官就行了。这种事后的追究，也许没有能够预先防范，但是只要严加处理，不仅可以充分展示法院的公正，而且作为先例和规则，同样对其它法官有训诫的效果。
; 第三，《引咎辞职规定》实际搞的是一种具有“连坐”性质的制度。如果法官重大枉法，院长无辜，那么这个规定就会使无辜者受连累。当然，如果情况是院长掩藏包庇，不予处理，那是院长违法甚至枉法，罢免、撤职甚至引咎辞职都可以。但要注意，这是因为院长自己枉法，而不是因为法院内有其他法官枉法。因此，只要对枉法裁判的法官严加处理，无论这位枉法的法官是否院长，都足以解决这一问题了。完全不必有因其他法官重大枉法而院长引咎辞职的规定。这还是最简单的情况，真实的情况常常更为复杂。让我们假定，一位院长刚刚任职不久，有前任院长提名当地人大任命的一名法官重大枉法裁判了，或发现了他先前有重大枉法行为。按照现在的规定，这位新任院长就应当引咎辞职；而以前“提拔”这位法官的老院长由于已经退休或调任其他职务，却安然无事，或最多也只会受到一般说来轻得多的处分和制裁。这在道理上说得通吗？
; 也许人们会反驳说，这一规定正是要促使新任院长尽快熟悉工作，调整法官，保证法官队伍的廉洁。我暂且不讨论这是否实际可行（熟悉人总是需要时间的，需要程序）。我只想讨论院长一旦拥有这样的权力结果会如何（这个规定实际上隐含地授予或强化了院长这一权力）。一旦允许并强化了院长的这种权力，那只会进一步损害现有法院体制下本来已经很不完备的法官独立。按照现有法律，副院长等法官都由院长提名，由人大任命，这已经使院长这位法官拥有了相当大的影响其他法官行为的权力。无论一位院长是多么公道、全面，甚至主观上出以公心，在提名“下属官员”时，都不可避免地任命在他看来是有水平、有能力、公道的法官。当然，在现有的制度下，绝大多数院长在这样做时起码还会有所顾忌，还得考虑一下现状和惯例，不大敢随意撤换其他法官；因此，这类的顾忌和惯例实际上对新院长的权力构成了一种非正式的制约。《引咎辞职规定》则在一定程度上间接地赋予院长行使这种权力的某种法律的根据，实际上强化了他支配其他法官的动力和权力，因此会进一步威胁法官独立。在这种改变了的权力关系下，结果必然是法官更注意在法院里找靠山，注意迎合院长们特别是院长的偏好，使法官更不像独立的法官，而更像院长的跟班，更容易惟命是从，更不敢提出与院长不同的意见，包括在司法上的、在审判委员会中的不同意见。同时，这种现象还可能造成法院内部事实上出现“一朝天子一朝臣”的现象，使法官之间矛盾增大，把注意力都放在内耗上，而不是放在业务上。
; 事实上，这种状况在目前地方法院已经比较多地存在，如果还不是普遍存在的话。借着司法改革、年轻化、专业化等各种名目，大量比较年长的（其实许多人仅仅是40多岁或50岁出头）、不大听话的、虽然经验比较丰富但文化水平偏低的法官被免去了庭长、审判委员会委员的职务，而一般说来总是那些比较听话的、年轻一些的、有可能但并不必然更专业化的、有更高学历（其实大多也仅仅是大专）的法官被任命为新庭长。在这样的改革调整过程中，许多老法官积累的大量司法经验被浪费了。如果说目前的司法改革带来的这种浪费，相比其收益，在原则上还多少可以理解和原谅的话（但究竟如何，也需要更细致的实证研究），那么《引咎辞职规定》可能带来的这种调整却令人很难理解。
; 以上我的前提是假定院长的公道以及公心。这种假定未必现实，并且常常可能是不现实的。在目前的社会风气影响下，至少有相当数量的院长或多或少喜欢“听（他）话的干部”。虽然他们不会像有些人想象的那样完全不考虑工作的因素（因为如果下级的工作出了问题，他同样有责任，有可能影响他的“前程”），但至少有相当一些领导干部是任人唯亲的。因此，在现有的比较普遍的任人唯亲的制度——尽管不仅是正式的制度，但是更有实际影响的非正式制度——的支撑下，《引咎辞职规定》等于为这种做法提供了合法的根据。极少数思想作风不纯的院长完全会凭着这一尚方宝剑，大力拉帮结派。
; 再后退一步，我们甚至不能排除，一旦法院领导层发生某些哪怕是正常的争议，在一些特定的条件下，还可能会有些人用上面的分析逻辑攻击院长或副院长，排挤那些力图推进整顿改革的院长。甚至由于其他法官的枉法裁判会影响自己的“前程”，出现更多的法院院长有意隐瞒本法院法官的枉法行为的情况，也不无可能。一个好的司法制度应当是严格的，但严格必须有度；过度的严格，结果可能适得其反。一些人会指出，“你太当真了，国家和最高法院曾经颁布过那么多规定，也搞过错案追究制，搞过法院整顿等等，最后不都就那么回事吗？对法院究竟有多大的实际影响呢？”确实，必须考虑这一规定能否贯彻的问题。如果同其他规定一样，《引咎辞职规定》对法院的实际运作不大可能产生实际影响，我上面的这些分析就多此一举。因此，我们还必须考察一下，这一规定有没有可能落实，以及谁有动力落实。
; 就此而言，我并不像最高法院或媒体那么乐观，认为《引咎辞职规定》会大大减少枉法裁判的情况。世界上很少有一个法律或一项制度就足以改变一种制度局面的（中国农村改革可能是一个特例）。但也恰恰因为这一规定不大可能达到规定制定者意图的后果，我们才更应当注意制定者未意图的后果。而且，一个制度的总体预期收益不大并不意味着对与这一制度直接相关者（比方说，院长）的利害关系不大。本规定针对的是院长，与他们本人有直接的厉害关系，因此，可以预期，他们有动力贯彻落实这一规则。且不说防止枉法裁判的公益和由此而来的其他个人利益了，就是为了这个“官”当得更像官，为了下面更听话，办事更顺当，院长也会采取强有力措施管一管“下面的”法官。因此，与以往最高法院颁发的其他规定、试图建立的其他制度（例如错案追究制）相比，本规定可能得到更为积极的贯彻。如果说，当年的错案追究制追究的还是具体办案的法官，而院长一般很少直接参与办案，因此错案追究制对他不构成直接威胁，因此他贯彻落实的动力会小一些；那么，今天的《引咎辞职规定》直接把其他法官的重大枉法裁判同院长的官职联系起来，同他的个人的直接利益挂了钩，因此，他无论于公（防止枉法裁判）于私（个人升迁和下面听话），都会有更大动力贯彻落实。而这种动力越大，对法官独立的威胁就可能越大。