2018良法何在？——论法治的价值基础

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　　一、引　言　　法治的精神不仅在于依“法”而治，而且同时要求为治之“法”为良法。前者是法治的形式要件，而后者构成法治的实质要件和价值基础。历史经验告诉我们，形式意义上的法治在历史上并不少见，但因其为治之“法”缺乏实质的价值合理性，而不成其为真正的法治。到今天，实现“神形兼具”的法治仍然是人类孜孜以求的目标。然而，什么样的法律才是符合法治要求的“良法”？换言之，法律的正当性标准是什么？这是建设“法治”事业所不可回避的问题。对这一问题的解说是建构法治理论的基础和前提，而且解决该问题的基本思路和理论取向事关法治建设成败得失，是为法理学界不可不察。
　　作为推行法治的先驱者的欧美国家，在为法治寻求价值基础，寻求判断法律的正当性标准的过程中，一直存在大陆式的自然法思路与英美式的尊重先例以及正当程序的思路之分。二者有不同的理论前提预设，在实践中也产生了不同的效果。对这些理论进行认真的清理，将使我国的法治建设少走弯路，避免犯同样的错误。然而，我国的法学者和政治学者在有关的理论探讨中，似乎多受欧洲大陆自然法理论范式过于强烈的影响。有学者明确提出法治的价值基础在于自然法。（1）也有学者把由自然法推导出来的几项原则作为法治的基础。（2）我认为，对这一理论倾向有必要加以反思。
　　二、对自然法理论范式的简要说明
　　在自然法理论范式（3）中，法有实在法与自然法之分，并且自然法在效力上优越于实在法；不符合自然法的实在法不是真正的法律——“恶法非法”，因此，人民没有服从的义务。这种二元化的法观念是自然法理论范式的关键。自然法理论中的法治观念认为，仅仅“依法而治”并非真正的法治，因为这一法律有可能只是统治者的专横意志披上了法律外衣而已；不受自然法约束的实在法只不过是统治者的驭民之具而已，他们可以随时修改法律以便把自己的意志宣布为法律，因而统治者实际上是不受法律制约的，这不符合法治的要求。
　　作为一个理论范畴而提出的“自然法”，服务于法治所要求的权力控制观念。为了保证公民个人基本权利不受侵犯，必须对社会生活中的每一种绝对权力进行控制与制约。如果仅仅把法治理解为用法律进行统治，而法律又是由统治者制定的，那么这种立法权就没有任何限制。为了解决这一问题，自然法理论通过“法律二元论”中具有更高效力的自然法对实在法的制约来实现。自然法学者提出，现实的立法不能侵犯公民个人源于自然法的基本权利。（4）
　　以上分析表明，自然法学者不仅关心实在法的形式合理性，而且关注实在法的实质合理性，这种实质合理性通过自然法来加以保证，自然法是对实在法进行价值判断的基础。
　　三、对自然法思路的批判
　　对上文介绍的自然法理论范式详加分析，我们将发现，它具有许多难以克服的缺陷。其一，若将自然法作为一种“法”，它也不能避开谁是立法者、谁拥有立法权这一问题。古往今来，各种自然法学思潮对这一问题的回答可谓多矣！从自然为人类立范的学说（这是自然法这一名称最初的由来）到上帝立法，再到人类的理性立法，林林总总、不一而足。自然法学把为实在法“立法”的权力移交给自然法的立法者，这的确可以在一定程度上限制实在法的立法权，但是自然法的“立法权”该不该受到限制？提出这一问题可能会引起极大的困惑：自然法有“立法”的问题吗？但这正是问题的关键之所在。作为一种理论范式而提出的自然法体系无不具有浓厚的超验色彩或过于抽象而难以具体化。自然法的制定者——诸如自然、上帝、理性之类——无不玄妙莫测，与芸芸众生无法沟通。（5）由此发生以下的问题：自然法的内容如何为我们所知？我们之中谁有资格主张自己能够知道自然、上帝、理性说了些什么？自然法能够发挥其评价、制约实在法的功能的前提之一就是，它的内容必须是已知的、明确的，否则无法发挥对比评价功能。这是一个认识论上的难题。对那些摆出一幅“唯我得道”的架势，言“自然或上帝”之所未言，宣布自然法之诫规，而认识能力与我们大致相当的人，对其言说，我们凭什么相信？又能够相信到何种程度？（6）其二，在价值多元的社会中，自然法关于法律“应然” （Ought to be）的论证如何避免落入某一特定意识形态的窠臼？法治的政治哲学基础是自由主义，其核心观点是认可并且容忍不同的价值观的存在。那么，当不同的价值观 “不约而同”地将自己的价值判断上升到“自然法”的高度时——作为一种意识形态斗争策略，这几乎是不可避免的选择——又根据什么来判断谁对谁错，谁更“自然”呢？将自然法作为法治价值基础，以自然法作为判断法律正当性标准的理论面对以上问题时必将陷入困境。
　　（一）权力制约的悖论——自由主义宪政理论本身的困境（7）
　　所谓宪政原则，其核心观念仍为落实权力制约。它试图以宪法所具有的最高法律效力来制约普通立法权，并实现权力的分立与制衡。宪政理论始终避免出现一个具有终极性的最高权力。但这一努力是否成功大可怀疑。作为自然法的隐喻的宪法不能避免自然法将遭遇的难题。（8）
　　首先，不可能从天上掉下来一部宪法，所以在实际的政治生活中将存在制宪权的问题。在一个政治共同体中，如果存在不同的价值观，对应该制定什么样的宪法有不同的主张，在这些不同的价值观主张中，根据什么来决定哪些主张应该成为宪法，这是自由主义宪政理论的根本难题。（9）如果不放弃价值观上的自由主义前提，就必须承认，不同的制宪主张并没有对错之分，因此，制宪权以及宪法的内容问题，就不是一个可以通过自然法理论可以论证的正当性问题，而是一个事实上的力量对比问题。谁拥有更多的资源与手段把自己的主张转变为宪法，谁就拥有事实上的制宪权。（10）法国大革命之中的宪法理论专家西耶斯把制宪权赋予一个抽象的群体——人民。（11）问题是，人民实际上并不是铁板一块，相互冲突的物质利益以及各自所持有的不同的价值观使之组织为不同的团体而相互斗争，胜利者获得制宪权，把自己的主张宣布为宪法，失败者必须接受。（12）无论斗争的规则是议会中的多数席位还是武力相加的暴力行为，对胜利者事实上的制宪权的限制无法在宪政本身的框架内进行。制宪权作为一种统一的、终极的权力因而落在宪政的分权原则之外。（13）
　　其次，在当代宪政理论体系中的紧急状态权力（Emergency Power），也是自由主义宪政理论之中的分权与制衡原则所无法涵盖的领域。由于宪法的制定者不可能预见将来会发生的一切情况，所以当社会生活中发生了宪法中未加以预料的例外情况时，统治者势必要超越于宪法之外来处理特殊情况，这被称为紧急状态权力。它的存在表明了抽象规则的局限性以及权力制约的有限性。由于这种紧急状态权力的运作无法事先由法律规则规定，而只能让诸于具体情境中的统治者来决定。（14）这一权力的特征与宪政原则，与法治所要求的抽象的、形式的、规则的统治，并且排除任何事后立法的原则相矛盾。紧急状态权力广泛存在于号称为自由主义的宪法之中，然而权力制约论者对此却视而不见。殊不知，历史的经验已经证明，这一权力可以成为统治者实行独裁的合法通道（15）。
　　再次，在自由主义宪政的实践中，理论上的分权与制衡原则也没有得到真正的贯彻。从逻辑上来讲，不同权力之间的分立与制衡不可能以相互推翻的方式循环下去。权力的制约必将停留于某一点上，即逻辑上必然会出现一个在效力上是终局的决定，以保证其确定力。这一作出终局决定的权力是不可分的。以人们认为是典型的三权分立的美国为例，其最高法院的违宪审查权在决定国会制定的法律文件是否违宪这一问题上就具有终局效力。它不能被其他机关推翻或否决，一经作出就得以确立。这种无法贯彻分权与制衡原则的权力现象的存在，是分权与制衡原则论者所无法回避的。它的存在是对自由主义宪政理论中分权与制衡原则的挑战。（16）
　　从以上的分析可以看出，以宪法——普通法律这样的自由主义宪政原则之中的法律效力等级来说明理论范式上的自然法——实在法的理论模型存在理论障碍。与宪法的产生相联系的制宪权问题，宪法运作过程之中的紧急状态权力问题，以及宪法本身之中存在的终极权力问题都无法通过这种法律效力类型的区分而贯彻分权与制衡原则。通过自然法理论贯彻权力的制衡原则既不现实也不可能。
　　（二）自然法学说——超验的困境
　　自然法在本质上乃为一种超验的形而上的体系。理论上讲，它能给实在法提供价值准则，然而它本身并不能令人信服地解决自身的正当性问题。充其量，它只不过是把什么是良法的论争转变为自然法的内容应该是什么的论争。但是，由于持有不同价值观的人都倾向于认为，自己所赞同的价值观是正确的，合乎理性的，符合历史发展规律的。自然法理论对此不能提供一个为所有人或大多数人所认同的判断价值真伪的标准。（17）
　　自然法理论范式在其早期发展过程之中并没有表现出很突出的理论缺陷。这是因为，在西方世界中源于希腊 ——罗马世界的传统价值观体系，经过基督教的整合，在中世纪以前基本上还是一致的，人们共享着大致相同的道德、伦理观念。在这一情境下，以宗教信条作为其内容，带有神法色彩的自然法学说，的确可以为实在法提供能为公众一致认可的价值准则。但是，自宗教改革开启价值多元之先河，启蒙运动没有实现想象中的理性的大一统，相反却引发了价值判断的相对化与个人化，个人获得了道德伦理价值观的“立法权”，原有的价值共识逐渐丧失。这导致原来属于道德、伦理共同体的人群只能依赖于共同的法律纽带而成为共同体的一部分。虽然法律以其最大的包容性获得了最大限度的社会团结，但是也因此而必须面对同一法律共同体中，持有不同的道德、伦理价值观团体彼此立场的协调问题。（18）在我看来，自由主义允许价值多元就是为了实现最大限度的社会团结。如果将同一共同体中某一价值观集团确立于优越的地位，那这一共同体就不是法律的共同体而是通过某一价值观标准将另外一部分人排除于共同体之外。在这一情况下，主张实质的价值判断的自然法理论就有可能沦为某种意识形态的辩护术或代言人。为了避免这种嫌疑，实证法学思潮开始兴起。
　　自然法学派对实证法学派的批评在很大程度上来自于实证法学理论避免对实在法进行价值判断的立场，从而有放纵罪恶的主张成为法律，宣称“恶法亦法”之嫌。但是，实证法学派坚持严格意义上的自由主义，避免对价值多元化的侵犯。这并不意味着不对实在法进行价值判断。对实在法的价值判断应该属于道德哲学与伦理学领域的问题。（19）对实证法学理论的兴起，必须结合近代社会生活发展的“私人化”趋势来加以理解。近代市民社会基本上就是一个私人化的社会，它不仅包括了经济活动的私人选择的自由，同时也包括道德、伦理判断的私人化。后者甚至对社会影响更为巨大。（20）因此，可以把实证法学思潮看作近代市民社会发展在法学领域的反响。自然法学者强调法律的道德性，并通过同时赋予法以规范性与正当性两重含义，来确保道德性之诉求。但是，这一理论范式把属于形而下的规范的范畴与属于形而上的价值判断的范畴混合于同一概念之中，不免会造成二者之间的紧张关系。其结果不是倒向于形而上的层面成为变相的道德哲学，就是倒向于形而下的层面而成为“实证主义的自然法”。有学者认为，卢梭与康德的政治哲学理论显现出深度的“悖反”：其政治哲学的理论表面上是自然法的，而其在国家与法律学说的神髓上则是法律实证主义的。（21） 这是一个深刻的洞见。但是，不能称其为理论上的悖反。康德以其严密的理论逻辑发现了宪政原则的内在裂痕——国之内最高权力的来源问题无法在宪政理论的框架内说明，因而要求人民对此不加过问。（22）卢梭则以一个虚构的公意来消解人民主权（严格地说应是人民专政）中的专制色彩。他们的自然法理论之所以与实证法学有些暗合之处，其原因就在于他们试图在保留自然法理论范式的同时，避免该理论本身所具有的超验的因素。正是这一原因，导致他们的自然法学说实际上是一种向世俗化形态嬗变的自然法学说。这种自然法学说让处于超验世界之中的自然法的立法者（如自然，上帝，理性之类）隐退，但是，又以一种间接的方式使其在经验的世界之中复活。这种在此岸世界之中造神的运动实际上把对于法律良善恶劣的判断权交给了个别“口衔天宪”的普通人。说其为普通人，是基于一种最简单不过的关于人的认识能力的局限性的常识。但是，我们总是可以在历史上看到形形色色的在人间造神的运动。在这些运动的背后无不预示着一种认识论上的困境。这也就是说，自然法学说，为了避免其理论之中的认识论困境，无不以在世俗世界之中塑造出一个全知全能、永远正确的“准神”来完成其理论体系的建构。当这个“准神”开始宣布自然法的戒条时，可以说，自然法理论最终不可避免地会走向某种实证化的形态。在这种前提之下，来自自然法学对实证法学的某些指控自然发生动摇。
　　有学者把二战期间德国纳粹的暴行与实证法学理论联系起来，并且认为这是因为在德国缺乏深厚的自然法传统的缘故。（23）对这一说法有以下疑问：第一，德国法学传统中的“法治国”概念在康德的理论中与实证法学并没有联系。康德固然说过与实证法学极为接近的论断，但他作为道德哲学家同时也根据其道德哲学体系提出了实在法必须符合的道德原则。（24）即法治国应该以人的权利与自由为目的和基础。第二，声称在德国缺乏坚定不移的自然法理论传统不符合学术史事实。普芬道夫、康德、费希特与黑格尔都是在自然法学史中有巨大影响的思想家。第三，按照上述观点的逻辑，作为实证法学发源地的英国应该更有可能出现法治国的暴政。在英国法学史中，可以列出一条阵容庞大的自然法的反对者的名单：休谟、斯密、梅因、边沁、梅特兰、奥斯汀等等。（25）而且，现在英国仍然是实证法学派的重镇。但正是英国被上述学者认为是真正的法治的发源地。所以，将自然法理论与法治的发展联系起来并不具有充分的理由。
　　从理论上讲，任何超验的、形而上的理论体系都有共同的局限性。它们无法为现实提供毫不含糊的，在实践上可操作的准则。有人形象地指出：自然法如果是不明确的，那么无法用它来评价现行法；而如果自然法是明确的，那么，现行法就没有必要存在。这的确说明了带有超验色彩的自然法的两难。缺乏沟通形而上与形而下的有效途径，使得自然法的规戒无法区分于道德说教。自然法学者为了避免论证其观点的苦难而宣布自然法的内容不言而喻，无须证明。但是，在宣称一些所谓的 “自明”（Self-evidence）的原则方面，谁都有发言权。既为“自明”，即为毋需证明，省却了证明的困难，谁不会“畅所欲言”呢？同时，现实世界也并非如自然法学者所认为的“大是大非”截然分明，“是非曲直”一目了然，若干问题异见层出，根本谈不上“自明”。（26）因此，任何一种自然法言说在给出具体的价值选择与判断时不免常常显示出它的任性与武断。一个典型的例子就是，在著名的法学家哈特与自然法学者德夫林法官的论争中，在关于成年人自愿、私下的同性恋行为是否应由法律禁止这一问题上，实证主义法学家哈特持自由主义道德哲学观点，认为不应禁止，而具有自然法学倾向的德夫林法官则持保守的观念，认为应该由法律禁止。（27）有意味的是，该法官使用了“道德的强制执行”这样的表述来维护其观念。一语道破自然法理论具有双刃之剑的特征！自然法可以成为人权的卫士，但同样可能成为僵化观念的据点，伤及那些持有不同的道德观念的人群。从历史经验来看，持有判断现行法合法性之权柄的美国最高法院的大法官们的自然法观念并不见得那么可靠。美国最高法院一度成为人权运动发展的障碍，民主、人权运动的成败甚至与某一法官的退休或死亡密切相关。这种将法治的基础建立于几个人的道德观念之上的做法正是自然法的理论逻辑所导致的。它有可能使大众暴露于个别人恣意的价值判断，这恰恰违背法治的宗旨。
　　（三）自由主义价值观与自然法理论的冲突
　　价值多元是近代以来社会发展的趋势。近代地域性的主权国家的兴起为了实现统一而选择了实在法作为社会共同性的纽带。在同一法律共同体中，除共同遵守同一法律之外别无“强制”共同性要求。（28）与此同时，国家承认个人在道德、伦理价值观念，宗教信仰方面的选择自由。然而，主张实质合理性的自然法理论不满足于法律形式上的正当性，而且关心法律实质上的正当性。这就意味着它必须给出具体的价值判断，并且否认与之相左的价值判断的合理性。这种价值判断对自由主义价值观构成潜在的威胁。当自然法学说作为批判理论时，它可以分散实在法的立法者的权威。但是，当它被实在法的立法者所利用时，它将不恰当地强化其权威，使可能只是谋求某一集团之利的实在法又笼罩着“自然法”的光环，大大强化其效力。一般来说，作为实在法的立法者有更多的能力与资源来主张其法律的正当性。在一场证明自己“正确性”的竞争中，胜利者往往是有更多的表达机会与表达渠道的一方。当形而上的价值判断与形而下的具有强制效力的规范结合之时，往往也就是自由主义的价值多元在实质上结束之时。以法国大革命为例，当以“自由、平等、人权”相标榜的革命者身兼实在法的立法者与道德规范的监护人时，不合他们的道德见解就是违法行为。持有某一特殊意识形态的统治者往往同时要求共同体中的每一个人既是其制定的实在法的选民——一国的公民——又是其独特的意识形态的选民。（29）由于自然法理论范式中隐含了实质的价值判断这一特征，它往往被统治者利用，成为在法学领域制造意识形态的温床。当自然法学者放弃自由主义信念，甘为某一意识形态的辩护人的角色而立论时，他们所抱持的自然法体系是他们独特价值观的投射，因此可能在实质上侵犯那些持有与之不同的价值观的个人与团体的权利。以这种自然法来评价实在法是不可靠的。它与法治的要求格格不入，其理论的抱负与实际的目的相违背，以其作为法治的基础恰恰是对法治原则的违背。
　　如果自然法学者同时持有自由主义的价值观，那么他在宣布自然法的某些“自明”原则时，必然意识到这只是可能的自然法体系之一，别人同样也有提出其观点的权利。但是，这将导致自然法理论无法作为判断法治之法优劣的根据。法律作为社会共同性的纽带，它必须求同。关于法治之法的良善恶劣的共识性的判断必须给出，以作为法治的价值基础，以保证法治的名实相符。人手一套的自然法不能作为法治的价值基础。所以，即使自然法学说警惕其言说的局限性，它也不能作为法治的价值基础而发挥作用。
　　通过以上分析，我们可以得出如下的结论：超验的、抽象的自然法理论无法在保持价值多元的前提下证明其自身的妥当性，因而不得不将某种隐蔽的特定的价值观立场宣称为具有普遍性的价值。这首先违背了法治本身对价值观多元化、克服任何形式的专制的承诺。同时，自然法学论者试图克服形式主义的法律观，避免出现专断的恶法，通过制衡，以权力制约权力，但实际上仍难以避免出现一个具有主权色彩的终极权力。这使得宪政原则只在有限的范围内成立。这些问题的出现在很大程度上导源于自然法理论范式的内在缺陷。向超验或曰先验寻求价值依托，在“上帝已死”、“理性为世界祛魅”的年代已不现实。（30）自然法理论的困境即来源于无视这一现代性问题。诚然，法律需要价值依托。然而，它应在此世寻求，在人类历史经验中建立，这才是值得用力的方向。
　　四、良法何在——法治价值基础理论的重建
　　上文的分析已经证明，以形而上的自然法作为判断实在法正当性的价值基础这一做法存在重大缺陷。寻求良法，不应该凌空蹈虚地从一套抽象的学理原则出发，而应该以人类实际的社会生活为基础，法治的精神不在于学理的纯粹与超越，而在于实际的经验与常情。我认为，以下几个方面可以成为寻求良法的基本途径。