2018“软法律”论纲——对中国法治本土资源的一种界分

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　　内容提要：所谓软法律，是在中国社会中客观存在的、主要是由国家认可和社会默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的强制手段实现其功能和作用的法律体系。软法律在本质上依然是一种合乎现实中统治阶级意志的、并合理存在的法治性社会规则，它消解了以外来法律精神和原则为主干的“硬法律”与中国社会客观现实之间的种种张力和尖锐矛盾，从而构成现实的和行动中的中国法律的一个重要方面。软法律的主要功能是：克服法律在塑造和改变社会过程中遇到的抵抗；实现法律规则与其他社会规则的和谐与良性共振；在意识形态领域迅速传播以树立法治信仰；克服政府与民众的被动守法；有效克服“法律完美主义”的固有缺陷。软法律的固有缺陷是它的紊乱性和非系统化，并可能成为消极法律文化和人治传统延续的渠道，也可能成为中央或地方官僚非法行为的借口，但是这种缺陷是可以被硬法律的规制和公民的有序政治参与等力量所瓦解的。软法律的社会任务是：实现法治与人治的合理妥协；实现道德传统和现代法律的有机结合；统一社会价值观念；促进法律多元化；最终作为和谐社会的基本控制手段之一与硬法律进行对接和整合，实现对中国人治社会的改造和法治内化，建设社会主义法治国家。　　关键词：软法律，硬法律，民间习惯法，国家认可，柔性强制
　　处在转型社会时期的现代中国，法律与道德以及历史传统习惯的交替作用和矛盾冲突已经成为社会变迁的主要事实，这对现有的全部法律体系和法学研究都提出了一个新的问题与挑战：深嵌在中国这样一个道德国度和人治社会中的法律，如何在走向和谐社会的理想追求过程中，完成法治与人治的合理妥协呢？又如何实现一种和谐的法律秩序的历史性回归呢？我们在彷徨中开始了自己的探索和思考。思考的过程，是漫长而又痛苦的，这种痛苦首先来自既看不清法治的来路也看不到它的正确去路的迷茫，更来自那种强烈的对现实不满和批判的中国知识分子情结，还来自一种对于法律的唯一本质是暴力性强制的法律职业性思维的本能。于迷茫和痛苦中，只好躲进书斋，在故纸堆中寻求答案。摸索中，黑格尔如同一只蜡烛，隐约地出现在我们的前方，他告诉我们：“存在即合理”；逐渐地，朱苏力的本土资源论也开始闪烁在我们的近旁；刘星等法律学者所提出的“法条主义的内在生产力”学说也提供给我们一种朦胧的启示；然后，在一个偶然跌入眼帘的小册子里，①我们看到了这样一个新的概念——软法律。于是，基于将这个概念引入本土法学研究的考虑，思维的网络迅速开始纽结，便形成了这篇论文的点与线。
　　随后而来的，是文献的检索和阅读。关于软法和软法律的论述在国内文献中是比较罕见的。在我们所搜索的各种文献资料库中，相关的论文仅有李中圣先生的《关于软法律约束的初步研究》②和李泽锐先生的《略论国际经济软法与建立国际经济新秩序的斗争》。③前者并非论述软法律问题，而是讨论硬法律在执行过程中出现的强制力软化现象，后者则是专门探讨国际法领域内的软法律及其特征的。除此以外，关于软法律的概念性探讨论文和专著基本上处于空白状态。
　　需要说明的是，虽然我们奢望填补法律社会学的空白，但是囿于视野的狭窄和搜索范围的有限性，所以我们关于软法律的发现和探询仅仅是一种初步的尝试。我们的探索是建立在对一种独具中国特色的客观法律现象的发现（而不是发明）的基础之上的，并希望从具象上升到抽象，进而概括和归纳出中国社会法律发展与法制现代化历史进程中的某种内在规律，为建立有中国特色的和社会主义类型的法律体系提供和展示一种新的视角和新的范畴。这种探索和认识并非是一个主张或者一种诉求，更不是一种发明，而只是对社会法律现象的一种发现和理解。因为我们坚决相信：有中国特色的法律制度只能被客观性地发现而不能被人为性地发明的。
　　一、对软法律的各种观察和界定*
　　对于“软法律”或者“软法”这样一个词汇，法学界存在着不同的观察和界定。就词源而言，软法律在英文当中被称为soft law，作为与hard law的对称性概念而存在。
　　“软法律”一词最初源于何处，是何含义已无从考证。目前，人们主要在国际法和国内法两个层面使用该词。国际法上的软法有两种含义：一是指国际法本身。由于国际法的制定者和实施者都是独立平等的主权国家，不存在超国家的统一的立法机构和执法机构，因此缺乏一种强制力逼迫国家遵守国际法。正是在这个意义上，国际法也被称之为“软法”。[1]二是指“那些将要形成、但尚未形成的、不确定的规则和原则”；即“一种敦促性或纲领性的规定”。[2]二战以后，国际关系中出现了许多新的领域，需要制定新的规则加以调整，但由于缺乏经验，一时难以制定出明确具体的为多数国家接受的规定。故一些灵活性较大、约束力不强的可以为各国接受的“软法”便应运而生。[3]
　　国内法上的软法，含义颇多，具体说来有以下几种：一是指作为硬法律的半成品的法律渊源中的有关种类。[4]二是指法律意识与法律文化。王保智认为软法律是一个国家在特殊的历史发展过程中所形成的法律意识与法律文化。[5]三是指道德规范。李正华指出：道德从某种意义上来说更象是一种“软的法律”（soft law），它是通过对人们内心的拷问来加以内部约束的一种行为准则。[6]这里的软法指的就是道德规范。四是指民间机构制定的法律。吴越认为，就公司法而言，美国公司立法权限在传统上属于州议会，联邦议会的公司立法权限极为有限。由于州议会在地方利益的驱动下，不可能发起公司立法的根本变革，而美国又不会轻易的接受大陆法系的做法。因此美国示范公司法并不是由立法机构颁布的，而是由民间组织推出的，从性质上看它属于“软法”。[7]五是指中央办公厅和国务院办公厅联合发布的文件。我国于1995年5月颁布了“阳光法”即《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》。有人将这份中央办公厅和国务院办公厅联合发布的文件称之为软法。[8]六是指程序法。一直以来，我国对程序及程序法都缺乏足够的认识和关注，致使人们误认为程序法是软法，可以遵守也可以不遵守。从而大大地降低了程序法的价值。[9]七是指仅有实体性的权利宣告而没有设定相应程序保障的法条或法律。有人认为，法律界习惯上把仅有实体性的权利宣告而没有设定相应程序保障的法条或法律称之为“软法”，如宪法中的纲领性、原则性条款。[10]八是指法律责任缺失的法条或法律。在立法上，一些法律有禁止性条款，却无违反该条款后的责任规定，人们形象的把这些法律称为软法。九是指法律责任难以追究的法律。有些法律中虽然有法律责任，但是由于法律责任要么规定的比较笼统，可操作性不强；要么对违法成本规定的比较低，不足以产生应有的威慑力，因此实践中这类法律往往难以执行，故也被称为“软法”，如《义务教育法》、《教师法》、《教育法》、《工会法》等。[11]十是将软法律等同于执政党政策等柔性规范。例如，季卫东教授就有如下的观点：“概括地说，国家法出现了刚性规范与柔性规范这样两种性质很不一样的组成部分比如说‘礼法双行’、‘德主刑辅’，或者表现为现代的法律与政策并列的现象。”
　　作为与软法相对应的概念，“硬法”的含义也可以从国际法和国内法两个层面加以解读：国际法上的硬法是指各国签订（并受各国实际执行）的国际习惯法和条约法。[12]
　　国内法上的“硬法”内容各异：一是指国家立法机关制定的法律。[13]二是指刑法等与限制人身自由联系在一起的法律。[14]三是指实体法。[15]四是指刑法，行政法及民法中那部分具有可惩罚性，有较强的强制手段保证实施的行为规范。[16]五是指公、检、法机关的执法。[17]六是指执法程序规范，操作严谨的法律。[18]需要说明的是，上述的文献检索主要来自于互联网。就国内而言，在各种正式的法学教材和平面媒体法学学术性文章中，在笔者所观察到的范围内，罕见使用该名词的情形。
　　由此可见，国内对软法律和与其相对应的硬法律的理解，都是以规范本身为观察对象，以立法和执法中是否体现国家强制力为逻辑起点的。所不同的是，有的人是从立法主体、立法技术的角度加以论述的；有的人是从执法主体、执法效果的角度加以论述的。这种规范分析的研究方法，强调的是从法律规范到法律规范的逻辑推导，其理论出发点是把依据法律规范所形成的法律制度看作是一个自足的体系，其前提是假定人的理性可以建构一个完整统一的理论体系，从而忽视了活生生的现实生活，精英设计的色彩过于浓重。同时，过多的强调国家强制力在立法与执法中的作用，先验的肯定国家话语权的正当性，也有可能导致法律与现实的背离，而这种背离的直接后果就是全体市民社会和农民阶级将法律的制定和执行都看作成为了异己性的制度压迫。
　　二、软法律的理论基础和逻辑推演
　　法学是以客观存在的法律现象为考察和研究对象的科学。在长期的法学研究过程中，古今中外的法学理论从纷繁复杂的法律现象中抽取和提炼了其中的规律性元素，组成了不同的法律理论领域。而西方法学对法的应然性和实然性划分是一种学界普遍适用的和重要的划分方法。一般来说，所谓应然法，是指“应当如此的法律”，也就是存在于人们脑海中的理想状态下的法律，应然法的语义所指往往是道德和伦理规范；而所谓实然法，是指“实际上如此的法律”。实然法的语义所指就是国家制定法。这种应然法和实然法的两分法，都是建立在对法律这种现象的静态观察的角度上的。但是，如果我们站在对中国社会现实的认真观察和分析的角度上，我们就可以发现，如果将静态意义上的实然法放置到社会环境的实验室中观察，我们就会发现，即便是实然法，它的语义所指向的对象就会发生较大的变化。造成这种变化的原因，在根本上是因为中国法律所跃入的语境和西方法律所跃入的语境有文化上的本质差异。在中国，法律所跃入的语境是一个复杂的巨系统，该巨系统有三个重要的大系统，分别是：被中国社会主流意识形态所承认的西方文化；自中国现代无产阶级暴力革命中所产生的政治专制文化；从古代一直延续到今天的民间传统文化。这样一来，为了适应中国语境下这三个不同的大系统，中国的法律为实现其逻辑上的自洽，也就自然而然地区分出来三个不同的法域。第一个法域依然是应然法域，也就是道德与伦理领域。而实然法域被中国的政治社会和市民社会与农民阶级所切割，从实际上形成了国家制定法和民间习惯法两个领域，前者主要是实然的，而后者却是必然的。如此，我将中国社会中的法律领域区分为三个理论领域：应然法，实然法，必然法。实然法虽然是客观存在的，但往往却是人们主观设计和理想化的产品，打着深刻的阶级意志的烙印，而必然法则是一种“实际上如此行动的法律”，它的部分内容和实然法重迭，但是也有相当多的部分游离于实然法之外而具有特殊的又必然的民族文化痕迹。软法律就是深深地隐藏和盘踞在实然法与必然法的中间，而不是存在于应然法的理论领域中的，这是由硬法律和现实社会之间的互相冲撞和彼此妥协的内在规律所决定的，或者从实质上讲，软法律就是存在于硬法律和民间法之间的一种折衷机制。
　　从法律社会学的角度看，软法律存在的理论合理性主要地要从社会学或者法社会学的基本理论中去寻找和提取。在中国春秋时期的法律理论和实践中，以儒家为代表的思想家，面对社会变革所造成的“硬法律”与社会现实的脱节问题，从注重研究法的社会功能和作用入手，提出了中国最早的礼法合一学说，这一学说在长期的道德法律化和法律道德化运动过程中终于被中国古代社会所完全接纳，形成了与社会完全和谐一致的中华法系。在西方，法律社会学的奠基人、奥地利法学家埃利希提出了“活的法律”的观点，“埃利希相信，社会生活中实际上被人们所广泛遵循的规则，不是那些被称之为‘判断规则’（Entscheidungsnormen）的指导法官如何断案的特殊有限的规则，而是应用范围更为广泛的‘活的法律’”。[19]因此，从法社会学的角度来看，所谓法律，不仅仅是指被国家的立法机关所正式制定的规范性法律文件，更包括与这些法律文件直接相关的法律价值观念、法律意识、法律语言、法律传媒、法治机构、法律人、法律装备等要素所共同组成的一个有机存在的社会现实体系。因此，当我们将视角从法律规范本身中转移出来，投射到研究法律与其文化共生的东西的时候，我们就不难找到软法律存在的合理性。比如，我们完全有理由说，法律也是民族特定愿望和希望的集中反映，这是软法律在中国大行其道的一个主要原因。
　　从法条主义的研究方法入手，我们不仅仅将法律条文看作是法律职业的工具，更将法律条文尤其是法律概念（法律术语）和法律原则看作是一种具有法律效力的社会法治资源，并从这种资源中提取出软法律的功能和实际的社会作用。这种社会作用往往更能够体现法律作为一种生产力所产生的社会观念推动力。
　　从上面的逻辑出发，我们认为，固然我们可以把软法律和硬法律进行对照，同时也应该将软法律和民间习惯法进行对照。大体上，软法律应该是横跨于硬法律和民间法之间的，相当于社会学指称的“中间地带”或者“灰色区域”。在上述的诸种关于软法律的表述方法中，我们认为，第四、第五、第七、第八、第九和第十种表述均属于软法律，其他各种表述则不属于软法律。
　　三、软法律的概念与内涵
　　虽然定义往往都是蹩脚的，限制我们观察社会的视角。但是，为讨论的方便，我还是在被动观察社会法律事实的基础上，对软法律大致做如下的定义：所谓软法律，是一种客观存在于当代中国社会之中的法律系统，大体上是一个与硬法律和民间习惯法两面对应的法律领域。与之相似的概念可以有：软法、柔性法规、柔性规则等等，是一种新的法律分类方法。
　　软法律的特征：就认识论的角度而言，特征是一种个性，是此事物与彼事物相互区分的界线，认识了事物的特征，往往就认识了事物的本身。但是，在认识事物特征的实际思维推进过程中，往往要先认识各事物间的共性，再谈论其各自的个性，才能比较科学地描述事物和理解事物。软法律的特征，是体现在它和硬法律以及民间习惯法的相互关系之中的。
　　（一）软法律和硬法律的关系是认识软法律的第一思维层面，需要我们逐一剖析两者的共性和个性。
　　1、两者都是国家法，都被一定国家的统治阶级意志所承认。在中国目前社会中，国家一词有多种含义。我们这里所说的国家，主要就是指作为政治社会存在的国家，它是从中央到地方的国家政治权力直接发生作用的所有政治社会关系的总和，与“市民社会”相对应。[20]而统治阶级则主要是指以中国官僚阶层为核心的广泛的社会利益集团。所谓都被承认，在现象学意义上主要是指，有些软法律是直接被国家的立法机关制定的，有些是被立法机关认可的，而大量的软法律则是被官僚政治社会和舆论机器所默认甚至张扬的。
　　软法律和硬法律在此方面的区别在于，硬法律一定是被国家的立法机关制定的，而软法律不一定都被国家的立法机关所制定。软法律的一部分是被国家立法机关制定的，更多的部分则是被立法机关之外的国家机器和舆论机器所认可的。在中国，国家立法机关之外的国家机器，主要是指执政党的各级党组织等非正式立法组织，还包括现在和未来存在的各种半官方社会组织。舆论机器作为一种社会学意义上的立法机器，主要是指以执政党喉舌的面目出现的报纸、电视、网络、广播等社会舆论传播工具。另外，更加重要的是，硬法律的绝大部分是被“唯心主义式创制”的，而软法律的绝大部分则是被“唯物主义式认可”的。所谓唯心主义创制，表明的主要是主观意志对客观社会的支配企图甚至妄想；而唯物主义认可，则展现着客观现实社会对唯心主义创制的修正、补充甚至抵抗和反击。
　　2、两者都具有法律强制力。
　　无论是软法律还是硬法律，都是具有法律强制力的，否则就不是法律了。这种强制力，总是体现为国家以使用合法暴力为威慑，单向支配被统治者的一种支配力，任何被统治者甚至包括统治者自己，都不能也无力与这种支配力相抗拒。但是，我们认为，这种强制力在社会中的表现却是不大相同的，有的是直接强制，有的是间接强制；有的是正式惩罚，有的是非正式惩罚；有的有明确的程序，有的则没有明确的程序。例如，正式的拘捕和在目前中国普遍流行的“双规”就有很大的区别。④
　　因此，是否拥有明确的和正式的惩罚手段、惩罚方式和惩罚程序，是区分硬法律和软法律的主要标志。硬法律的效力或者说强制力，只能被国家的立法机关所赋予，并被相应的司法机关所执行。而软法律的强制力，却不是由国家的立法机关所赋予的，而是被国家认可的、或者是被社会默许与赞成的。例如，在宪法条文中，关于公民不受非法拘禁的规定就是硬法律，因为该法律的强制力体现在被国家立法机关所明确赋予的刑事救济手段中。而宪法条文中关于宪法监督的规定就是软法律，因为对于违宪事件我国并没有规定明确的和正式的惩罚手段与救济程序，比如弹劾、提出宪法诉讼等等。
　　3、两者都能被公众迅速而准确的了解。
　　法律不仅仅应该公开，还应该迅速被尽可能多的公众了解和知晓。或者说，是否能够获得迅速有效的传播，是法律和其他社会规范的一个重要区别。一般来说，特定社会的统治阶级最重要的统治方法就是颁布法律。为尽快达到法律的统治效果，现代社会的统治者往往在法律制定前后大规模地动用国家舆论机器进行宣传和传播，尽量设法实现家喻户晓。法律的传播是法律得到社会承认和认可的先决条件，更是法律实现其功能，完成其社会作用的先决条件。因此，如果法律不被有效地传播，它就不成其为法律。而其他的社会规范，往往无法借助国家的舆论机器进行大范围的和有效的传播，所以，往往是地域性的和潜在的。无论是软法律还是硬法律，因为都符合官方的意图和理想，所以在传播方面都得到官方舆论机器的支持和赞同。
　　区别在于，即使是硬法律，如果不适合统治者的当下政策，往往传播的范围和程度都是有限的，而软法律往往因为其更符合统治者当下的政策，经常被广泛传播，甚至被伪装成硬法律而传播。例如在中国社会中广为流传的“坦白从宽，抗拒从严”政策就是一种被伪装成硬法律的软法律。与之对应的是“任何人在未被判决前都应该被推定为无罪”的法律规则倒很少为人所知晓。另外，更加重要的是，硬法律的某些规则因为过于理想化和浪漫化，所以往往与社会现实存在抵触和摩擦，即使传播范围广泛，也难以得到舆论场的认同和支持，反之，软法律更贴近社会现实，其传播的效果和被认同的程度往往都大于硬法律。例如，我国森林法曾经规定每人每年应该种植二十棵树木，就因为与社会的土地使用权制度存在强烈的抵触和摩擦而不被舆论场认同和支持，在实际上也导致根本无法实现其功能和作用。
　　4、两者的制定方式和立法程序有较大的区别。
　　软法律与硬法律的另一重要区别，是立法方式和立法程序的不同。首先，并非凡是经过正式方式和程序制定的法律都是硬法律，也不能说软法律一定不可能经过正式的立法方式和程序而产生。在正式制定的法律中，有些规范就属于软法律。例如，宪法中的大部分规范都是软法律，甚至可以从某种意义上说，宪法在其产生的初期和当下，都是一种无法被国家暴力直接强制执行的法。因为宪法的实质是对以暴力压迫为核心的国家权力的限制。国家权力是刀，宪法是刀鞘，而刀鞘存在的主要目的是防止鞘中之刀伤及刀的主人即全体人民的。正因为如此，国家只是在形式上行宪，宪法在实质上是不可能得到国家权力的自觉支持的，国家权力不受自我限制的本性决定了它不可能支持真正的和彻底意义上的宪政。由此出发，就派生了“宪法本身不具有可操作性”的事实特性。所以，在中国的改革进程中，法学界曾经热烈讨论的“宪法司法化”只不过是个缺乏法律社会学基本常识的伪命题而已，那种充满价值并模糊不清的宪法言辞是不可能成为法官判决案件的根据的。
　　软法律则主要经由国家立法和执政党各级组织的决策、社会默契和社会承认等“广义立法”方式而产生，而硬法律则主要经由立法机关正式的投票表决等“狭义立法”方式而产生。软法律在制定程序上往往以政府办公会议或者上级领导指令等非正式立法程序产生和下达，而硬法律的制定程序却是法律明文和严格规定的。在这一方面，最典型的例证莫过于我国的“党中央、国务院联合发文”。不承认这种联合发文是一种真正意义上的法律的态度是不符合实事求是的科学态度的，也是一种鸵鸟心态的典型反应。
　　5、软法律中的多数具有地方性与行业性。
　　我国立法法明文规定，在司法活动中，地方政府发布的规章和中央部门规章不是法院审理案件的根据，而是参照适用。此规定可以作为划分硬法律和软法律的一个重要界限和规则。换句话说，硬法律之所以硬，也是因为它只能被法官被动适用，而不具有法官自由选择适用的特性。而软法律则具有可以被法官自由选择适用的特性。例如部门规章和地方规章，最高人民法院会议纪要等等。
　　需要强调的是，对法制不健全的不满和社会诟病，也主要地是针对这些地方政府规章和部门规章的。中国法的不善，大多数情况下并非指的是硬法律本身，而是一些行业法规，一些地方性的政府规章，一些部门的办事程序和专横方式。
　　6、软法律的运行成本小于硬法律。
　　无论是软法律还是硬法律，在运行的时候都是要投入成本的，但是因为软法律在运行程序方面的环节少于硬法律的环节，因此其成本也比较低。例如，半官方性质的消费者协会对外发布的“消费警示”就一种对商业违法行为的低成本处罚方法。
　　7、软法律多数不具备硬法律的规范形式和规范的逻辑结构，硬法律则完全具有法律规范形式和法律规范的逻辑结构。尤其需要强调的是，大量的软法律都是一种普遍存在的法典条文，这样的条文确实是法律，但是不一定是法律规范。因此，作为条文而存在的法律和作为规范而存在的法律并非是两个完全一致的法律概念。例如，法理学中所称的法律原则和可适用于案件的法律概念（比如“房屋所有权”）就是软法律。无论是法律原则还是法律概念，虽具有法律条文的形式，却都不具有法律规范的逻辑结构，也就是说，它们往往缺乏硬法律规范所必备的行为模式和法律后果。
　　8、软法律和硬法律在实施机关和制裁手段方面也有很大的不同。硬法律主要由拥有法律制裁权力的“国家和地方强力机关”例如法院、检察院、公安局、工商局、税务局、海关等部门负责实施；软法律往往由地方政府中的“非强力机关”以及执政党的各级组织负责实施，也可以由其他群众性组织（工会、妇联、各种团体和行业自律性协会乃至居民委员会和村民委员会）负责实施。在制裁手段上，硬法律采取经过严格程序的法定归责活动进行正式制裁，而软法律则往往依托内部的纪律制裁、官方媒体的舆论暴力和直接的身体强制等柔性强制手段进行制裁或以制裁相威胁。例如：开除党籍、开除工职、舆论曝光、消费警示、司法建议书、法院“讨债”公告、仲裁委员会公告、公开张贴的支付令、出动警察维持秩序、“接访”、动用非公务员（例如联防队员）“执法”等等。