2018浅论表见代理

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　　［摘要］; 表见代理是代理法乃至民商法中的重要制度，是公平地保护各方当事人利益的一种制度，这是代理制度趋于成熟的标志，所谓表见代理是指因本人的行为造成了足以使人相信某人具有代理权为表征，本人须对之负授权人责任的代理。表见代理制度肇始于1900年德国民法典，后来为大陆法系一些国家或地区为民事立法所不同程度在采用，并成为英美国家审判实践中的重要原则。它产生源于商品经济的高度发展和代理制度的广泛运用，其主要宗旨在于保护善意第三人的合法利益，维护交易的安全和鼓励贸易。表见代理最大限度地实见社会公平，促进效率的提高。表见代理的构成是该制度复杂、争议最大的一环，学理上根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件，有单一要件说和双重要件说。本人认为，我国确立表见代理制度应当采用双重要件说。表见代理在我国目前的经济生活中有多种表见，归纳起来可分为三种类型，授权表示型、权限逾越型、权限延续型。建立并完善制度对促进我国市场经济的发展和完善，充分发挥社会主义法制的作用，指导我国司法实践着十分重要的意义和作用。本文拟从表见代理的产生背景、法律价值、构成要件、法律形态、法律效力等方面加以阐述，力求写出新意，为完善我国代理制度做出新的贡献。
［关键词］; 表见代理; 交易安全
引  言
市场经济基本求之一，就是市场主体自由地进行商品交换活动，实现各自商品的价值。但仅以当事人自己的行为往往难以适应高度发展的市场经济，无法充分地享受自由地进行商品交换的权利。应运而生的代理制度，给法事人以分身之术，使得他们能够更广泛深入地参与各种民事活动。但是，作为代理的伴生物，无权代理的存在则危害了交易的安全和各方当事人的利益。在大量的无权代理中，相对人往往并无过错，如一概否定无权代理的效力，将其后果归诸无权代理人，则势必损害善意第三人的利益，失之公平，同时也将损害代理制度之信用，表见代理更是代理制度趋于成熟的标志。表见代理的法律价值不仅在于能够更充分发挥代理的作用，还在于它有利于保护善意第三人利益，有利于维护社会交易安全。表见代理制度的广泛适用，表现了现代民事立法对于社会交易安全的重视，也表现了民法对权益保护从个人本位向社会本位转化的发展趋势。我国的《合同法》已经明确规定了表见代理制度。
一、表见代理制度产生的历史背景
表见代理制度始见于1900年的《德国民法典》，表见代理制度之所以能够产生和不断发展有着客观的依据。通过对历史和现实进行分析可以得出以下几点结论：
（一）商品生产与商品经济的迅速发展是表见代理制度产生的物质基础。
在表见代理制度产生之前，社会中只存在简单的商品生产与商品交换，欠发达的商品生产和商品交换使代理制度的确立既无必要，也无可能。几次大的工业革命，使社会生产得到解放，资本主义经济得到飞速发展，社会产品十分丰富，商品生产与商品交换变得空前活跃，尤其是商品交换开始日益频繁与复杂。同时对外贸易的大力发展进一步刺激了资本方义经济。逐渐的，代理制度在社会迫切与强烈的要求下得以确立。随着代理制度在社会经济活动中的广泛应用，无权代理的现象也日益增多并趋于复杂化。所以，如何促进经济发展、尽快建立表见代理制度便成为经济发展中必须解决的问题。
（二）社会本位权利观念的确立是表见代理制度的产生的思想基础。
资产阶级在取得革命胜利之后，建立了与民主政治制度和自由经济政策相适应的以个人权利为本位的一整套的法律制度。近代资本主义民法强调个人权利的绝对性、意识自治和过错责任。然而，社会现实实践使资产阶级认识到个人利益与社会利益的矛盾与冲突的一面；个人权利的滥用会摧毁他们赖以生存的环境和秩序；绝对的自由会不同程度地损害正义；过错责任亦会造成极不合理的负担。于是从自由资本主义时期以个人权利为中心转变为不仅强调保护个人的权利同时更注重保护社会的利益，以社会利益为中心，调节个人利益与社会利益的矛盾与冲突，使二者的关系维持在一个相对合理的限度内。社会本位的观念尊崇国家，倾慕权力，主张个在行使权力之际，应当意识到同时负有增进社会福祉，巩固国家安全和维护公共秩序的任务。［1］这种变化主要体现在：过错责任转变为无过失损害赔偿责任。从此，社会本位的权利观念取代了个人本位的权利观念，人们更加注重保护社会的利益。这一转变为表见代理制度的建立提供了思想基础。
（三）外观主义方法论的出现使表见代理制度得以确立。
受个人本位权利观念的影响，在表见代理制度产生以前，各国立法均采取真实主义的方法，即刻意追求行为人的内心真实意思并由此决定民事行为的内容及其效力。这种立法虽然保护了财产的安全，但往往会使善意相对人的利益受到损害。这不仅违背了民法公平、正义的理念，而且对社会交易的安全及社会秩序的稳定带来很大的危害。与此相对，外面主义方法论则注重外面表像，重外在表示而轻真实意思，它根据行为及权利的表像而决定民事行为的内容及效力，从面可以很好地保护善意相对人的信赖利益。这种立法既维护了交易安全、又保护了社会公共利益，这不仅符合民法所追求的公平、正义的理念，而且有力促进了人类社会的发展与进步。于是，外观主义的认识论与方法论在各国逐渐得到确立。同样，表见代理制度也正是采用了外观主义立法政策的结果。
二、外国表见代理制度立法比较研究
表见代理制度最先在《德国民法典》中得以规定，后为日本、瑞士、台湾等大法系国家（地区）所接受。英美法中除了明示授权的代理之外，还有默示授权的代理，又称为“不容否认的代理”。［2］其原理基本等同于大陆法系的表见代理。其差别仅在于两个概念的侧重点不同：前者强调被代理人对这种行为的后果不能否认，应当承担相应的责任；后者强调善意第三人有足够的理由相信行为人有代理权。［3］因表见代理制度系发源于外国，故考察外国（包括我国台湾地区）关于表见代理制度的立法，对于表见代理制度的研究是大有裨益的。
（一）我国有关表见代理的立法规定：
1.我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后已被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信为人有代理权的，该行为有效”。此外《民法通则》及有关司法解释中也对表见代理的一些现象作了规定。基于这些规定，我国的表见代理制度基本建立起来。但是由于规定比较模糊，系统性不强，有些地方还相互冲突，造成了司法实践的困惑，完善表见代理制度显得十分重要。
2.我国台湾地区民法关于表见代理的规定，台湾地区民法关于见代理的规定主要是第169条和107条。第169条规定：“由自己之行为表示以代理权授予他人，或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。但第三人明知其无代理权或可得而知者，不在此限。”第107条：“代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人。但第三人因过失而不知事实者，不在此限。”从上述条文可看出，我国台湾地区的这部民法典对表见代理制度的规定较德国民法典更为完善。这主要表现在：从表见代理的类型上看比德国民法典规定的类型更完整，按通说将其分成三类；同时，这部民法典明确排除了恶意或有过失之第三人可以主张成立表见代理，规定本人于表见代理成立时所负的责任为“授权人之责任”。
（二）国外相关表见代理立法比较研究：
1.大陆法系国家有关表见代理的规定
（1）德国民法关于见代理的规定
德国民法上的表见代理制度主要由德国民法典第170—172条的规定与德国法院判例所创立的有关表见代理的规则所组成。［4］德国民法典第170条：“如代理权系向第三人为意思表示授予者，在授权人未将代理权消灭情事通知第三人前，其代理权仍保有效力。”第171条：“Ⅰ、对于第三人以特别通知或公告表示授予代理权者，该他人在前一场合依此表示对于受领持特别通知了第三人有代理权，在后一场合对于第三人皆有代理权。Ⅱ、代理权在未依前款授予代理权的同一方式撤回前，视为继续存在。”第172条：“ Ⅰ、授权人交付授权书于代理人并由代理人将授权书提示第三人阅览，视为授权人以特别通知授予代理权。Ⅱ、授权书未交还于授权人或未宣告为无效时，其代理权视为继续存在”。从上述德国民法典的规定，我们可以看出德国民法对表见代理制度的规定比较简单，并且不太完善，德国民法典所规定的三种表见代理基本上属于代理权消灭后的表见代理。德国民法在表见代理立法上之所以不完善是由当时的社会历史条件决定的，当时的商品经济不发达，社会经济关系比较简单，表见代理现象较少且不复杂。虽然如此，德国民法典对表见代理制度的规定开历史之先河，对促进历史发展功不可没。
（2）日本民法关于见代理制度的规定
日本民法典对表见代理的规定主要有，第109条：“对第三人表示以代理权授予他人之旨者，就该他人与相对之间于代理权范围内所为之行为，负其责任。”第110条：“代理人逾越权限而行为时，若第三人有信其为有权代理人之正当理由者，准用前条之规定。”第112条：“代理权之消灭，不得以之对抗善意之第三人。但第三人因过失不知其事实者，不在此限。”从上述条文我们可以看出，日本民法关于表见代理制度的规定是相当周全与严密的。日本民法不但对表见代理的类型规定齐全，分为授权表示的表见代理、超越权限的表见代理和代理权消灭后的表见代理三种类型，而且安排合理，条文表述简洁、准确，实为表见代理制度立法的范本。
2、英美法第国家关于见代理的规定
英美法系国家虽然没有明确使用表见代理这一概念，但却有与表见代理同一旨趣的“不容否认代理”制度，该制度在维护交易安全、保护善意第三人的利益方面与大陆法上的表见代理制度有异曲同工之妙。
三、表见代理制度的功能与法律价值
任何一项法律制度作为一种行为规则对社会产生影响，表见代理制度也不例外，其功能主要体现在下面几个方面：
（一）维护交易安全
交易安全亦称为“动的安全”，是与静的安全相对立的法的安全的一种。然而，代理制度以私法自治之扩张及其补充为目的，其特点在于限制个人意思绝对的思想，注重法律行为本身的社会的意义及目的，而对其行为本身与其效果予以分离。［5］行为主体与行为效果的承担主体的分离，构成对交易安全的极大威胁，这一点尤其是在无权代理中表见得更为明显。因此通过设立表见代理制度，使本人承担由表见代理所带来的法律后果，有效地维护了交易安全。
（二）保护善意第三人的合法利益
在社会交往中，交易相对人往往只能凭代理人持有的授权委托书或被代理人的某些行为来判断，代理人是否享有代理权，代理权的范围如何。如相对人对行为是否有代理权尽了正常理性人的注意义务，履行了必要的审查手续，有充分理由相信行为人具有代理权，那么法律就应当保护相对人的信赖利益，否则对善意的相对人不公平。表见代理制度正是出于这种考虑，以保护善意相对人的合法利益为重要目的。
（三）维护代理制度的信用，并充分发挥其功能。
代理制度使社会交易更为活跃从而促进了交易的发展。然而如果没有表见代理制度，则因本人不愿承担无权代理之后果使人不敢或不愿与代理人交易，从而对社会交易带来很大危害，降低代理制度的信用。代理制度中的无权代理属代理制度的异常形态，其功效侧重于保护本人的利益。在没有表见代理模式的代理制度中，社会现实中存在的类型众多，形态各异的表见代理现象只能按无权代理现象进行处理，交易当事人中的相对人的利益处于法律的保护之外，这使代理制度对社会生活的调整功能大为减损。［6］表见代理制度的设置，使无权代理一分为二，即狭义的无权代理与表见代理。表见代理侧重于保护善意相对人的利益，自此，本人及善意之相对人的利益均得以在代理制度中寻得法律的保护，代理制度的信用及其固有功能得以维护。
（四）鼓励交易和倡导效率
如果没有表见代理制度，则在社会交易中，相对人需要向本人仔细核实代理人的代理权及其范围，这样使许多交易进展缓慢或无法进行，而且一律否认无权代理对本人的效力，会造成人力物力的不必要浪费，限制了交易的广度，不符合市场经济条件下法律所应倡导的效率、效益原则。因此，从鼓励交易与倡导效率的角度出发，应当建立表见代理制度。
把握一项法律制度的法律价值是正确理解与运用该项法律制度的前提条件。要正确地理解和适用地适用表见代理制度，就首先必须明确表见代理制度的价值取向。
在法律众多的价值取向中，公平是最古老而又最持久的法律价值之一，也是各国法律试图体现的基本价值。我国的民法通则和合同法也规定了公平原则，并将之确定为民事立法以及民事主体为民事活动中所应遵循的一项基本原则。效率是与公平相对立的另一法律价值，同时也是评价法律作用积极与否的一个重要标准。效率是社会发展的经济原则，公平是社会稳定的法律原则。两者既有价值的冲突，也有价值的统一。法律关注效率，但不以放弃其追求的恒久价值公平为代价，相反，它最大限度地实现社会公平，直接或间接地促进效率的提高。表见代理制度的产生和发展，正是应运了公平与效率法律价值的需要：
首先，表见代理制度是公平保护代理关系中各方当事人利益的法律制度。表见代理制度使相应无权代理的后果合理地归诸本人，公平地维护了善意相对人的利益，这也是设立表见代理制度的直接出发点。同时表见代理制度适当地保护了本人的利益，只有在无权代理充足表见代理要件的情况下，始使本人负授权人责任。在维护善意相对人的利益的前提下，兼顾本人合法正当的利益，体现了法之公平。
其次，表见代理制度在公平地维护各方当事人利益的同时，也兼顾了效率原则。一方面，表见代理制度的设立，使相对人减少了顾虑，从而促进了贸易的发展，适应了市场经济迅捷、简便与高效的要求。另一方面，表见代理制度还有效改变了本人根据自己的意志和利益，任意地否定一项交易，造成社会人力物力浪费的情况。这同样体现了表见代理制度所追求的效率之法律价值。
总之，设立表见代理的根本目的并非仅仅局限于保护善意第三人利益或第三人与本人的利益，而在于从保障社会整体利益出发，维护社会交易之安全。其价值功能不仅表现为公正，而且表现为经糖果和秩序，表现为缩短交易时间、节约交易成本、减少交易后讼争，表现为既满足个体需要又具有维护整个社会经济秩序的社会意义。［7］
四、表见代理的构成要件
构成要件是判断一项民事法律行为是否成立的依据。从广义上说表见代理是无权代理的一种，所以它必须具备一般无权代理的构成要件，如行为人不具有代理权，行为人以被代理人的名义进行代理行为，行为人具有完全民事行为能力，代理行为是民事法律行为等，我们把这些要件称为表见代理的一般构成要件。但是我们在论述表见代理的构成要件时，更重要的是指表见代理从无权代理中分离出来，并区别于狭义无权代理的特殊构成要件。
关于见代理的特殊构成要件，学理上有两种不同主张：
（一）单一要件说，或相对人无过错说，即相对人对无权代理的发生无过错是构成表见代理的唯一特殊要件。这种学说认为，表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要要件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误判断的客观情形，即可成立表见代理。［8］相对人对无权代理的发生无过失，主要表现在客观和主观两个方面：
1.从客观上看，须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。即无权代理人必须具有被授予代理权的外表或假象，同时这种假象必须达到一定的程度，即令任何善意或合理的第三人处于同样的环境下都会合理信赖代理权的存在。这一要件的成立应当以本人与代理人之间存在或曾经存在某种事实上或法律上的联系为基础。
2.从主观上看，相对人须为善意并且无过失。所谓善意，是指相对人不知道无权代理人的代理行为欠缺代理权。若相对人明知其无代理权而仍与其为民事行为时，则不能成立表见代理；也不发生表见代理的后果。所谓相对人的过失，是指相对人对这种不知表不可归咎于他的疏忽或懈怠，即第三人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过错。相对人对于行为人有无代理权应认真审查，如因忽视审查或者审查不严而相信其代理权时，则不构成表见代理；只有在相对人虽以善意管理人之注意，而仍可相信其有代理权时，方可谓无过失，因而成立表见代理。
（二）双重要件说，或被代理人有过错而相对人无过错说。这种学说认为，表见代理的成立必须同时具备两个条件：1.本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权。2.相对人对无权代理的发生善意无过失。在相对人须无过夫这一点上，双重要件说与单一要件说并无很大的区别，所不同的是这种学说对产生使相对人相信无权代理人具有代理权的客观情况的原因，做了进一步区分，将由于本人过错造成这种客观情况单独抽出来作为表见代理的另一个特殊构成要件。所谓本人有过错，是指由于本人的过错行为，使表现在外的客观事实呈现出行为具有代理权的假象，这种假象足以造成相对人误认为行为人有代理权。
这两种学说究竟哪个更为合理，我们应当从确认表见代理制度的目的，及其民法的基本原则等方面加以考察和判断。如果本人主观上对这种情况发生并无过错，也仍要承担无权代理的责任，由于本人所承担的责任不仅限于无权代理人的活动所造成相对人损失的赔偿责任，而且有时还要承担无权代理人与相对人所设立的民事权利义务，对本人来说不可谓关系不重大。如果说所有无权代理对本人不发生法律效力（追认除外），是只注意了本人的意志和利益，而忽视了无过失相对人的利益和意志，那么将相对人无过错作为唯一构成要件，从而将“代理”结果归属于本人的表见代理，则是只注意相对人的意志和利益，而忽视了无过失本人的意志和利益，这是一种矫枉过正，同样不能全公平之理，公平原则的一个重要内容即是要求当事人合理地承担民事责任。法律不能也不应以一个同样的不公平来取代另一个不公平。因此，代理制度不应以牺牲本人利益为代理，而专注维护交易安全，令本人对无权代理行为有绝对容忍的义务。否则，不但有违法之公平、正义，而且与私法自治的目的背道而弛。［9］代理制度应兼顾善意相对人的利益与本人的利益。衡平交易中动的安全与静的安全之间的利益冲突，使二者的冲突调节在一个相对公平合理的限度内。为此，对表见代理制度来说，一方面应使本人对表见代理承担授权人责任，以保护交易安全及善意相对人的利益；另一方面则应明确规定表见代理的的构成要件，仅在无权代理充足表见代理要件的情况下，始使本人负授权人责任，唯此符合代理制度之本旨。
从以上分析可看出，采用单一要件说与表见代理制度所追求的公平之法律价值不符。但是，采用双重要件说又与表见代理维护交易安全的主旨多有不符，会一定程度上限制表见代理的适用，减损其价值与功能。这两种学说各有出发点和侧重点，但尽管如此，笔者认为，我国确立表见代理制度应当采取双重要件说，这是因为：
其一、公平是法律所应追求的首要和永恒的价值目标。尽管表见代理制度以维护善意相对人的利益、维护交易安全为直接出发点，但不应以牺牲无过错的本人之利益为代价；表见代理制度应当也只有平衡地维护本人与相对人的利益、公平地维护代理关系中各方当事人的利益，才可能实现其所追求的公平之价值目标。因而必须具备相对人无过错，本人有过错的双重要件方构成表见代理，才是真正体现了民法的公平自愿原则和过错责任原则。［10］
其二，适用双重要件说是司法实践证明的结果和要法庭。在司法实践中，表见代理存在的客观情形的产生，或者是由于本人的过错行为，或者是由于无权代理人的故意行为，或者是本人与无权代理人均有过错。本人与无权代理人均无过错，是不可能产生代理权存在的客观情形的。换言之，只有本人存在一定的过错，相对人相信无权代理人具有代理权，才可能是“有充分的理由”。因此，本人有过错应当成为表见代理的构成要件。同时我们应该看到，在我国现阶段，法制还不健全，执法不公的现象仍较为明显，在此情况下，司法机关能否秉公办案件，准确无误地处理日常经济生活的种种纠纷，不仅会影响到司法机关的威信，同时还影响市场经济体制的顺利进行。因此说，追求法律本身的公平就显得更为重要。否则，将极大地损害人们对法律公平的信念，使人们对法律失去信心。
其三、当今信息时代的高速发展使双重要件说更为现实。在现代极为发达的通讯和交通条件下，相对人要了解代理人是否有代理权及其权限范围并非难事，随着以后科技的进一步发展，情况更是如此，因此说只有存在本人的过错才可能产生表见代理，否则相对人是没有充分理由相信行为人具有代理权的。
当然，有学者指出适用双重要件说，如果相对人主张成立表见代理，除了要对相信代理权存在的客观情形负举证责任，还要举证证明该客观情形的产生是基于本人的过错，这必然会加重了相对人的举证责任。如果相对人是善意且无过失，也仍然一概要求其承担举证责任，显然很不公平。笔者认为，适用表见代理固然应当考察本人的过错情况，但不应当将本人过错与否的举证责任归于相对人，在相对人有充分证据，证明存在足以使其相信存在的客观情形的情况下，应当推定本人有过错，由本人对其过错与否进行举证。如本人有充分的证据证明其对客观表象的产生无过错，则不应构成表见代理。