2018当前刑事诉讼法学研究中的热点问题综述

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　　;摘要：近年来，刑事诉讼法学界围绕着刑事诉讼法的修改、贯彻实施、“逐步推进司法改革”等重大热点问题进行了卓有成效的研究。为理清研究思路，明确争论焦点和重点，推进刑事诉讼法学学科建设，试对当前争论的有关程序法与实体法关系、司法改革、司法公正、司法独立、证据立法、证据制度的理论基础、沉默权等的学术观点进行梳理、综述。 ; 关键词：刑事诉讼法；学术研究；热点问题；综述
; 刑事诉讼法学的理论研究，与整个国家的政治形势与发展状况是紧密相关的。1996年刑事诉讼法修改之前，大约有五年时间，刑事诉讼法学的理论研究基本上是围绕刑事诉讼法的修改进行的，各方面的同志提出了各式各样的意见，开展了激烈的争鸣；随着刑事诉讼法的修改，学理研究转向了对修改后的刑事诉讼法贯彻实施情况的跟踪研究。1997年，中国共产党第十五次全国代表大会把“依法治国，建设社会主义法治国家”确立为党领导人民治国的基本方略，并提出了“逐步推进司法改革”的任务。这为刑事诉讼法学的研究提供了更为宽松的环境和更加宽阔的思路。此后，刑事诉讼法学界即对一系列深层次的问题展开了研究。近几年来，本学科研究的热点问题主要有：
; 一、程序法与实体法的关系
; 我国过去往往只强调诉讼程序的形式或工具作用这一面，而忽视其独立价值。在“依法治国”被确立为治国方略后，如何看待程序法的价值，遂成为法学界关注的一个热点问题。
; 多数同志认为，程序法具有双重价值。程序法的首要价值是保障实体法的正确实施，体现出程序法的工具作用，或称“外在价值”；同时，程序法还有其自身的独立价值，或称“内在价值”，即保证程序正义和诉讼公正。
; 程序法的工具价值表现在：通过明确授权实施实体法的专门机关及其分工，规定一系列基本原则和诉讼制度，以保证专门机关权力行使与权力制约相统一；规定运用证据的准则，规定一系列前后衔接的诉讼阶段，以保证实体法的及时、正确实施。
; 程序法的独立价值，表现在以下几个方面：1.程序法规定的程序保障体制，强调了当事人的人格尊严和法律关系主体地位，体现了公正、民主和法制观念；2.程序法在某种程度上弥补了实体法的不足，并通过由司法机关审理具体案件不断丰富、补充甚至在一定意义上创制实体法；3.程序法规定的民主、公正程序使得判决得到社会公众的认可和尊重，也易为当事人从心理和行为上予以接受；4.程序法在特定情形下限制了实体法的实施，譬如：没有起诉就没有审判。
; 由此可以得出结论，实体法和程序法相互依存、相辅相成，不能有主次、轻重之分。程序法的第一价值是保证实体法的正确实施，同时绝不能忽视其自身的独立价值。当前，我们应当重点纠正“重实体、轻程序”的观念和做法，但也不能矫枉过正。
; 也有一些学者认为，程序法的双重价值——工具价值和程序正义价值应当是各自独立的。程序正义价值应独立于工具价值而存在，程序正义不应居于工具价值之下，甚至程序正义价值比工具价值还要重要。
; 总之，上述两种观点都是强调重视诉讼法独立于实体法之外的程序正义价值，都强调了应当改变目前“重实体、轻程序”的现状。这对认识程序法的独立价值、强化司法实践中遵守程序法的意识，实现司法公正都将起到积极作用。
; 二、关于司法改革
; 司法改革是近几年来讨论的热点问题。主要就为什么要改、怎么改和改什么三个方面进行了热烈探讨。
; （一）为什么要进行司法改革？之所以要对司法进行改革，是因为司法在体制等方面还存在着不健全和不完善的地方，可概括为六个方面，即：体制不顺、队伍不精、作风不正、执法不严、监督不灵和裁判不公。司法改革的目标就是要消除以上不健全和不完善的地方。
; （二）司法改革的方法和步骤。司法改革是一项涉及面很宽的庞大系统工程。因此，司法改革的方法和步骤就成为争论比较激烈的问题。目前，争论性的观点主要有三种：
; 第一种观点为“渐进论”。该论点持“相对合理主义”的方法论，认为只能采取一种渐进的、逐步改良的方式，“不求最好，只求较好”，从“技术到制度”应逐步推进。
; 第二种观点为“到位论”。与“渐进论”截然不同，认为司法改革应当一步到位，司法改革无非是对权力进行重新分配和合理的量化，目前我国的国情已经具备了进行彻底改革的条件，关键是要转变观念。
; 第三种观点为“折衷论”。针对上述渐进和激进两种观点，有的同志主张司法改革既不完全是渐进的，又不能一步到位，要根据具体情况具体分析。对于必须改的事项，有的可以一步到位，有的则应分阶段实施。问题的关键是要对司法改革本身进行制度上的设计。
; （三）司法改革的具体内容。对于这个问题，讨论中提出了很多颇有见地和具有应用价值的意见或建议。
; 1.修改法律规范。司法改革必然涉及到法律依据问题。目前改革的目标主要是司法公正和司法独立。司法公正还属于党的政策和国家政策的范畴，还没有上升为宪法性规范。司法独立的宪法表述相对于1954年宪法来说不能不认为是一个退步。因此，有的同志呼吁在必要时应修改宪法，修改司法独立的表述，增加司法公正的条款，同时修改相应的法律规范，如人民检察院组织法、人民法院组织法和刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法等。
; 2.重新界定检法关系。根据现行宪法的规定，目前我国实行检法并列为“两大机关”的格局，检察机关的职能多元化，既有侦查职能，又有起诉职能，还有法律监督职能。实际上这是一种检察权大于审判权的体制，必然会导致检察机关凌驾于审判机关之上，不符合以审判为中心和司法最终裁决的原理。有的学者主张对检察机关进行改革，并提出了如下具体建议：（1）将最高人民检察院与司法部合并，由司法部长兼任总检察长，这有利于克服检察院与法院“二虎相争”的弊端，突出法院在司法中的地位和作用，同时也可改变“司法部不司法”的局面。（2）建议将国家监察部更名为“廉正公署”，归属中央纪律检查委员会和国务院双重领导，同时将检察机关自行侦查的案件划归廉正公署管辖。这样既可以实行侦、控分离，又可解决纪律检查无法可依的现状。还有的学者主张取消检察机关的审判监督职能，检察机关仅有起诉权和侦查监督权，把审判监督权交给国家权力机关。
; 3.转变观念。主要是转变三个观念：（1）从只重打击犯罪转变为惩罚犯罪与保障人权并重；（2）从重实体轻程序转变为实体与程序并重；（3）从只重国内法转变为注意国际刑事司法准则与国内法律的协调。
; 三、关于司法公正
; 一般认为，司法公正包括实体公正和程序公正两个方面。近年来，司法公正是集中讨论的一个诉讼理论问题。
; （一）实体公正和程序公正的冲突。实体公正和程序公正统一于司法公正，但两者并不一定完全吻合。对于一个具体的个案而言，实体公正程序不一定公正；反之，程序公正实体却未必公正。诚然，程序不公正导致实体不公正的可能性较大，但不能由此断定程序高于实体。
; 在实体公正和程序公正发生冲突时应如何解决？对此，学者们各抒己见。有人主张程序公正优先于实体公正，认为在实体公正和程序公正发生冲突时应选择程序公正，并形象地以数学中的解题为例：解题过程错误，答案正确也不给分；而解题过程对，答案错误则可以适当给分。但也有人主张在实体公正和程序公正发生冲突时，究竟是牺牲实体公正还是牺牲程序公正，要权衡利弊以后再加以选择，不能搞“一刀切”。
; （二）司法公正的主体。在刑事诉讼中，司法公正主体的范围究竟有哪些？学者们分歧较大，主要有以下几种观点：
; 1. 认为刑事诉讼中司法公正的主体为犯罪嫌疑人和被告人。因为司法公正的主体与刑事诉讼中人权保障的主体应该是统一的，而刑事诉讼中的人权主体仅指犯罪嫌疑人和被告人。
; 2.认为刑事诉讼中司法公正的主体，不仅包括犯罪嫌疑人、被告人，还应包括被害人。因为犯罪嫌疑人、被告人和被害人都是刑事诉讼中的当事人，对其中任何一方来说都存在着司法是否公正的问题。
; 3.认为刑事诉讼中司法公正的主体，不仅包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人，甚至还包括诉讼参与人等其他人员，如证人、鉴定人和翻译人员等。因为他们也存在诉讼权利能否受到公正对待的问题。
; （三）司法公正的标准。关于司法公正的标准，各国有所不同，但也有其共性，可以在不同的国家间相互借鉴或移植。有学者认为，司法公正在世界范围内有其一般的、普遍的共同标准。1998年10月我国政府加入了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约对司法公正的最低标准作了规定。根据条约必须遵守的国际法原则，我国应当做好以下几个方面的工作：
; 1.加强司法独立的制度保障；2.强调无罪推定原则；3.确立有中国特色的人身保护令制度；4.认真推行刑事法律援助制度；5.赋予犯罪嫌疑人、被告人拒绝强迫自证其罪的权利；6.禁止双重追诉；7.改革劳动教养制度。
; （四）制约司法公正的因素。学者们认为，司法公正是诉讼的价值目标，当前制约司法公正的因素很多。概括起来主要有以下几种因素：
; 1.认识因素。人们往往重实体公正而轻程序公正。
; 2.立法因素。法律并未真正确定司法最终裁判原则，使审判机关应有的地位发生信念动摇。宪法第129条虽然把检察机关定位为法律监督机关，但是其他法律对检察机关实施法律监督的程序和措施规定得不明确、不具体，使检察机关的法律监督有责任无权力，监督不灵，效果不佳。
; 3.执法因素。实践中的有法不依、执法不严使得司法公正成为空谈。
; （五）实现司法公正的措施。与制约司法公正的因素相适应，实现司法公正的措施相应地也就包括认识措施、立法措施和执法措施：1.强化程序公正观念；2.统一司法解释权；3.落实刑事诉讼法的基本原则和制度，如人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督原则、审判公开、陪审制度和辩护制度等；4.审判前程序应当进一步民主化。
; 四、关于司法独立
; 司法独立也是这些年讨论的热点问题之一。一般认为，司法独立的对外价值是司法权摆脱其他国家权力的干涉，其对内价值则是保障司法公正。
; （一）司法独立的主体范围。对于司法独立的主体范围，学术界的认识不尽相同，主要有以下观点：第一种观点是“两家说”。即概括现行有关法律规范的规定，司法独立的主体应当包括人民检察院和人民法院，人民检察院实行检察独立，人民法院实行审判独立；第二种观点为“一家说”。认为无论是从司法独立的产生还是从现行的运作来看，司法独立的主体仅指法院，不应包括检察机关。个别同志主张“三家说”。认为公、检、法在我国刑事诉讼中都是司法机关，因而，在刑事诉讼中不能把公安机关排除在司法独立之外。
; （二）司法独立的种类。主要有两种观点：第一种观点是外部独立说。认为司法独立是指司法机关独立于其他国家机关；第二种观点是内外独立统一说。认为司法独立既包括外部独立，也包括内部独立，即司法机关内部组织之间以及内部组织与机关之间的独立，司法独立最终应体现为法官独立。当然内部独立仅限于审判机关。
; （三）司法独立的制度保障。要真正实现司法独立，必须使之制度化、规范化。应当从以下几个方面进行制度保障设计：1.理顺法院审判与人大监督的关系，并使之制度化、规范化； 2.赋予承审法官以独立裁决自己所承办案件的权力，理顺合议庭与庭长、院长、审判委员会的关系，防止法院系统形成行政化体制；3.理顺上下级人民法院的关系，防止上级法院以种种方式提前介入，非法干涉下级法院审判，使审级制度切实发挥保障诉讼公正的作用，以健全的诉讼机制维护当事人的合法权益；4. 改革法官、检察官任免制度，为法官、检察官提供职务保障，防止专断性的开除和调动工作；5. 建立防止司法权力被滥用的制度。
; 还有学者认为，保障司法独立的制度设计目标，应当从外部的司法独立发展为内部和外部独立相结合的司法独立。当务之急，是要建立相对集中的、垂直的司法人事管理制度和财政保障制度。
; （四）关于党的领导与司法独立。大家首先肯定，党的领导必须坚定不移，不是要不要党的领导，而是解决如何改善领导的问题。党的领导不应是直接办案，不应是直接决定审理结果。党的领导表现在：制定方针、政策，把党的意志转化为国家的法律；选拔、培养、使用、管理干部，把优秀人才推荐到司法机关的领导岗位；党的领导应体现为对司法机关内部党组、党委的领导；对执法中违法违纪的党员司法干部进行事后监督，等等。
; 目前这方面存在的问题有：一是党的政法委员会协调办案；二是反贪中县处级干部立案先走党的组织程序，后走司法程序；三是在一些地方还存在着党委审批案件的现象。
; 针对上述情况，有的学者提出在目前情况下可以推行以下办法：
; 1.高层司法官员的任命权统一由中央行使。
; 2.改变司法机关按行政区域设置模式，采用类似银行、海关、税务等垂直管理体制。
; 3.强调由法院独立向法官独立过渡，强化法官个人责任。
; 4.把党对司法工作的领导纳入法制轨道，明确其权力、义务、责任及参与司法活动的程序，废止政法委员会协调办案制度。
; （五）关于个案监督与司法独立。针对现实中存在司法不公正的问题，人大提案准备通过个案监督法。围绕这个问题展开了热烈讨论。主要有三种观点：一种是肯定个案监督；一种是否定个案监督；还有一种认为，监督从长远看不应肯定，但从现实看具有存在的必要性。
; 1.肯定说。主要理由是：
; （1）司法权是人民代表制的二级分支。宪法规定人大的主要权力是保证法律实施，监督“一府两院”，因此，司法权和人大的监督权相当于“孙悟空和如来佛的关系”。（2）个案监督的起因在于司法腐败。宪法和法律赋予检察机关法律监督权，虽然实践中法律监督发挥了重要作用，但检察机关同样也存在腐败现象，公民在走投无路情况下选择向人大申诉。可以说，人大搞个案监督是现实客观形势之所需。那么，人大会不会有腐败的问题？学者认为有，但可能性较小。首先，人大权力必须集体行使，不是个人行使；其次，人大监督是事后监督，目的是为了扼制地方保护主义，惩治腐败，减少冤假错案。（3）人大监督有利于减少审判错误。人大行使个案监督权有合理依据。一是现行的宪法体制不是三权分立，人大当然享有监督权，这项权力不容否认；二是人大是代表人民的，人民群众的呼声可以而且应当通过人大提出来，实践中人大的提案确实能解决问题；三是检察机关作为司法机关，当然应当接受监督，就是作为法律监督机关，其本身也应接受监督。因此，个案监督不是要不要的问题，而是如何搞的问题。
; 有的认为个案监督是权宜之计，是没有办法的办法，人大干预的现实性和必要性只说明离司法独立太远。
; 2.否定说。主要理由是：
; （1）违背司法规律。司法权属于解决争讼的权力，具有强制性、亲历性、终局性。人大是实行代议制的，做不到这一点，而且人大的专业化不够，没有司法机制和司法程序。人大有什么理由证明自己比司法机关更高明呢？