2018论“有无逮捕必要”

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　　摘要：逮捕是刑事诉讼中最为严厉的强制措施，涉及对犯罪嫌疑人人身自由较长时间的剥夺。司法实践证明：合理适用逮捕可以有效地防止犯罪嫌疑人、被告人实施妨碍刑事诉讼正常进行的行为，而滥用逮捕则会严重地侵害公民的人身权利、损害司法机关公正办案，司法为民的形象。因此，逮捕的适用必须慎之又慎。我国《刑事诉讼法》第六十条规定，逮捕必须符合三个条件：一是有证据证明有犯罪事实。二是可能判处徒刑以上刑罚；三是有逮捕必要。以上三个条件分别是适用逮捕的证据要件、罪行要件和社会危险性要件。三者是一个有机联系的整体。“有无逮捕必要”是决定是否批准逮捕的一个法定的重要条件。在我国刑事诉讼中，逮捕的必要性被称为适用逮捕、不捕的“分水岭”，全面正确地理解“逮捕必要性”的法律含义，可以更好地贯彻慎用逮捕措施的刑事政策，使逮捕成为维护公民人身自由与维护社会公共秩序，保障人权与保障刑事诉讼顺利进行之间的杠杆。
关键词：刑事诉讼、逮捕必要性、社会危险性、犯罪事实、犯罪嫌疑人、被告人、强制措施、人权保障。
逮捕是刑事诉讼①中最为严厉的强制措施，它的严厉不仅体现在要完全剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，将其完全置于公安机关、人民检察院、人民法院的控制之下，而且对被逮捕人的羁押时间较长，往往要持续到人民法院判决生效为止。因此，逮捕的适用必须慎重。司法实践证明，合理适用逮捕可以有效地防止犯罪嫌疑人、被告人实施妨碍刑事诉讼正常进行的行为，而滥用逮捕则会严重地侵害公民的人身权利，损害司法机关公正办案，司法为民的形象。然而，在现实工作中，检察机关侦查监督部门在理解和把握逮捕条件时，往往集中在是否“有证据证明有犯罪事实”的证据要件和“可能判处徒刑以上刑罚”的 罪行要件上，而忽视对“有无逮捕必要”这一社会危险性要件的审查，直接导致轻微刑事案件占批准逮捕的比例过大。根据统计结果显示：某县检察院的批准逮捕率达到了96%以上，而该县法院同期对刑事案件中轻微刑事犯罪判处拘役、宣告缓刑、单处罚金和免于刑事处罚的判决率则达到了40%以上。造成打击犯罪的重点不突出，诉讼成本加大，逮捕权运用的法律效果和社会效果不佳。虽然，检察机关的这些批准逮捕决定绝大多数是正确的，但事实上也存在不该批捕而批捕的案件。司法实践中出现这样 的偏差，关键的原因在于未能正确的理解和把握何谓“有无逮捕必要”。从逻辑上来说。有逮捕必要和无逮捕必要是非此即彼的关系。但是从司法实践的层面上来说。仅仅把握有逮捕必要 的条件尚不足以限制逮捕的过高适用率，只有有针对性的进一步研究无逮捕必要的概念、范围和适用条件，才能客观、全面和准确地保证逮捕这一强制措施的恰当运用。基于此因，笔者结合多年来 的司法实践，就刑事诉讼中如何正确理解和把握“有无逮捕必要”这一实质性要件的概念、范围和适用条件作些探索，以期有益于司法实践。
一、逮捕的概念和适用条件
逮捕是指公安机关、人民检察院、人民法院在刑事诉讼中依法对犯罪嫌疑人、被告人予以羁押，暂时剥夺其人身自由的一种强制措施⑤。
我国《刑事诉讼法》第六十条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”我国刑事诉讼法对逮捕的条件作了严格规定，只有符合法定条件的才能予以逮捕。根据《刑事诉讼法》第六十条的规定，逮捕必须符合下列三个条件：
（一）有证据证明有犯罪事实。
“有证据证明有犯罪事实”是适用逮捕的事实基础，也是适用逮捕的证据要件。满足这一条件应当同时具备下列情形：（1）有证据⑦证明发生了犯罪事实。（2）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的。（3）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。这里的“犯罪事实”④既可以是单一犯罪行为的事实。例如，行为人某甲涉嫌犯盗窃罪，公安机关只要有证据证明行为人某甲涉嫌盗窃犯罪的事实确实，就符合“有证据证明有犯罪事实”的要件。也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。例如，行为人既实施了盗窃的犯罪行为，又实施了诈骗和抢劫的犯罪行为，只要侦查机关有证据证明行为人实施了其中一个犯罪行为的事实，就认为符合“有证据证明有犯罪事实”的证据要件。
（二）可能判处徒刑以上刑罚。
“可能判处徒刑以上刑罚”是适用逮捕的罪行要件，它是指适用逮捕的机关根据获取的证据所判定的事实，认为犯罪嫌疑人 或者被告人的行为可能会依法被判处徒刑以上刑罚。也就是说，它是适用逮捕机关的一种判断，而并非是对犯罪嫌疑人或者被告人; 犯罪行为所需判处刑罚的一种终局性结论，科处刑罚的终局性结论只能由审判机关依法做出。实际上，由于适用逮捕的时候和最终作出判决时所掌握的证据的充分程度不同，适用逮捕的检察机关和审判机关对有关的法律条文理解也并不完全一致，被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人最终被判处的刑罚可能并非是徒刑以上的刑罚，但是仅仅凭这一点并不能认定逮捕的不合法性。例如，行为人某甲因涉嫌拒不执行人民法院判决罪，被检察机关依法批准逮捕，案件公诉到法院后，庭审中，被告人某甲一改此前拒不认罪的态度，主动承认隐匿、转移执行标物的的事实，并表示愿意履行法院判决的义务。据此，法院在裁量刑罚时判处其拘役六个月。综观本案，行为人某甲很有可能被判处徒刑以上刑罚，因为，拒不执行人民法院判决、裁定罪的最高量刑为三年有期徒刑，该之所以未被判处徒刑以上刑罚，并非因为其犯罪的性质、犯罪事实发生了变化，而主要是因为其量刑情节，即认罪态度和悔罪表现发生了变化。所以说，由于各种主客观原因应当允许适用逮捕机关对被逮捕人最终所判处刑罚的推测存在一定的误差，但并不允许其对被逮捕对象的处刑任意估计。
（三）有逮捕必要。
“有逮捕必要”是适用逮捕的社会危险性要件，它是指只有在符合“有证据证明有犯罪事实”、“可能判处徒刑以上刑罚”两个实质要件 的前提下，适用取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性时，才有必要对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕。而不是只要涉嫌犯罪即“有逮捕必要”。如对于有组织犯罪、黑社会性质犯罪、暴力犯罪和多发性犯罪等严重危害社会治安和社会秩序以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人，可能判处三年以上实体刑的犯罪嫌疑人、被告人，可视为“有逮捕必要”。
以上三个条件分别是适用逮捕的证据要件、罪行要件和社会危险性要件，三者是一个有机联系的整体，不可分割。只有在三个条件同时具备的情况下，才能适用逮捕。
二、如何正确理解和把握“有无逮捕必要”
“有无逮捕必要”是决定是否批准逮捕的一个法定的重要条件。在我国刑事诉讼中，逮捕的必要性被称为适用逮捕、不捕的“分水岭”，全面正确地理解“逮捕必要性”的法律含义，可以更好地贯彻慎用逮捕措施的刑事政策，使逮捕成为维护公民人身自由与维护社会公共秩序，保障人权与保障刑事诉讼顺利进行之间的杠杆。
（一）如何界定“有无逮捕必要”
根据我国刑事诉讼法第六十条规定，逮捕的必要性表现为“采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的”。也就是说，对于逮捕的必要性的具体法律内容2001年8月6日最高人民检察院、公安部发布并施行的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》（以下简称“规定”）中作出了进一步的解释。该规定第一条第（二）项规定，具有下列情形之一的，即为刑事诉讼法第六十条规定的“有逮捕必要” ②：1、可能继续实施犯罪行为，危害社会的；2、可能毁灭、伪造证据、干扰证人做证或着串供的；3、可能自杀或逃跑的；4、可能实施打击报复行为的；5、可能有碍其他案件侦查的；6、其他可能发生社会危险性的情形。应当承认，这一解释对于人们正确理解逮捕必要性的法律内涵，帮助司法机关正确运用逮捕措施起到了积极的帮助和促进作用。但同时，也必须指出该“规定”并没有真正解决逮捕必要性的法律含义，因而也不符合刑事诉讼法第六十条规定的立法原意。逮捕必要性包括两个方面含义，一是具有社会危险性，二是采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生这种社会危险性。
1、具有社会危险性
社会危险性③是指犯罪嫌疑人妨碍刑事诉讼顺利进行的危险和继续危害社会的危险。比如犯罪嫌疑人、被告人有逃跑、串供、继续犯罪的可能的，即属于具有社会危险性。它不同于社会危害性。社会危害性是犯罪的本质特征，是主观危险性和客观危害性的统一。社会危险性与社会危害性相比，不具有危害后果的现实性特点，只是一种可能性。其具体内容包括两个方面，即犯罪嫌疑人人身危险性和罪行危险性，人身危险性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险性；罪行危险性是指基于犯罪嫌疑人的罪行因素致使犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性，二者共同构成社会危险性的法律内涵。
第一、人身危险性。具体包括两个方面的内容：一是可能妨碍刑事诉讼的危险性，这主要包括根据犯罪嫌疑人行为表现。如犯罪嫌疑人犯罪后是否逃跑，是否隐匿证据或者毁灭主要证据等行为或者企图，或者以不正当方式亲自或者通过其他人给同案犯、其他证人或者被害人施加压力，干扰证人做证或者串供的；或者可能对报案人、举报人、被害人等实施打击报复等妨碍刑事诉讼顺利进行的行为。具有上述情形之一，即可以认为具有妨碍刑事诉讼的危险性。二是可能再次犯罪的危险性。即根据犯罪嫌疑人的具体情况以及是否是多次犯罪、流窜作案、连续犯、累犯等。判断犯罪嫌疑人是否存在继续犯罪或者再次犯罪的可能性。如有事实和证据表明犯罪嫌疑人很有可能会再次实施犯罪或者继续犯罪的，则应当认为具有再次犯罪的社会危险性。
第二、罪行危险性。即犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实，已有证据证明，且该犯罪事实本身说明该犯罪嫌疑人可能会给社会带来的危险性。这主要是指已经给国家的公共安全带来严重危害，或者其他犯罪性质特别恶劣，犯罪情节特别严重的重大犯罪等。如我国刑法规定的危害国家安全罪，严重的故意危害公共安全罪，或者情节严重的故意杀人罪，故意伤害罪，抢劫罪等严重故意犯罪或者涉及严重暴力犯罪等。该类犯罪行为特殊的性质或者情节本身说明犯罪嫌疑人可能会给社会带来新的危险性。一般情况下，只要犯罪嫌疑人涉嫌该类犯罪，有证据证明该犯罪嫌疑人有该类犯罪事实，就应当认为具有了社会危险性，这实际上是根据犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪性质和犯罪情节来考察犯罪嫌疑人的社会危险性。
2、适用取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性
判断犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，仅仅考察犯罪嫌疑人是否具有社会危险性是不够的，在考察犯罪嫌疑人具有社会危险性之后，还要考虑：
第一、对该犯罪嫌疑人适用取保候审、监视居住等方法是否足以防止发生社会危险性。对该问题的考察，必须综合分析犯罪嫌疑人所具有的社会危险性的具体内容及其危险程度，分析犯罪嫌疑人犯罪前后表现等因素。首先看罪行危险性，犯罪嫌疑人因为涉嫌犯罪性质及其程度而符合前述的罪行危险性要件要求的，根据取保候审、监视居住的性质、手段极其作用来看，对该类犯罪嫌疑人采取取保候审、监视居住等方法显然不足以防止这种社会危险性的发生。因此，对该类犯罪嫌疑人、应当认为符合逮捕必要性要件的要求。这既是罪行危险性本身特点及防止这种危险性的发生所要求的，也是世界许多国家包括英、美法系国家的通例。而对于犯罪嫌疑人具有人身危险性的，对其采取取保候审、监视居住是否能够防止发生这种危险性，则是一个相对复杂的过程，需要办案人员根据相关事实及证据全面分析和判断，在具体适用中，必须慎之又慎。
第二、为了防止发生社会危险性，应当首先考虑适用取保候审或者监视居住措施，而不是逮捕，只有在适用取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性的，才能认定具有逮捕的必要，进而考虑适用逮捕措施。之所以如此，这是由逮捕的性质和特点决定的。随着法制社会的进步，现代逮捕制度的建立，人们对逮捕的作用、功能的认识越来越趋于理性，越来越符合现代法治的要求符合人权保障思想的要求。因而对逮捕的滥用也越来越警惕，着一思想被概括为逮捕的必要性原则，即任何旨在限制公民基本权利的法律，对公民权利的干预都要被控制在尽可能小的范围之内。
综上 ，笔者 认为在决定对犯罪嫌疑人是否适用逮捕措施时，仅仅因为犯罪嫌疑人构成犯罪，具有社会危险性，而不考虑犯罪性质和程度，不考虑适用取保候审、监视居住等方法是否可以防止发生这种社会危险性，就适用逮捕措施，显然是不符合逮捕必要性的要求。2001年颁行的“规定”中关于“有逮捕必要”的内容之所以不当，就是混淆了社会危险性与逮捕必要性的区别，以社会危险性取代逮捕必要性。事实上，逮捕的必要性是界定“有无逮捕必要”的标准和尺度，逮捕必要性既包括具有社会危险性一方面，又包括采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生这种社会危险性另一方面。前者是适用逮捕的基础性要件，即证据要件和罪行要件，后者才是适用逮捕的必要性要件，两者紧密联系，不可分割。只有在符合“有证据证明有犯罪事实”的证据要件和“可能判处徒刑以上刑罚”的罪行要件的前提下，适用取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性时，才有必要对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕；反之，犯罪嫌疑人虽然构成犯罪且具有社会危险性，但采取取保候审、监视居住等方法足以防止发生这种社会危险性，则认为对犯罪嫌疑人、被告人不适用逮捕。