2018法体系基本结构的理性基础

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　　法是社会理性与国家权力的结合。[①]就内容来说，不管是出自意志建构还是形成于自发演进，法是人类理性的创造物，是集体智慧的结晶；就形式来说，法与政府组织的运作密不可分；而根据社会契约论，政府的存在理由也是理性（由于人性的诸多缺陷，有政府的社会比无政府状态更有利于人类生活秩序）。因此可以说，理性是探讨法律现象之规律的起点。而理性的重要方面是在有限性、稀缺性的背景下，如何实现最优的安排（即以尽可能小的成本去实现尽可能大的收益），这离不开经济学的方法。　　本文拟从法经济学的角度对法的内在结构进行分析。按照注重“体系化”的大陆法系学说，法体系的基本结构是私法和公法，在此基础上又有所谓的“私法公法化”和“公法私法化”。对于其实践和学说，不少著作做了详细阐述，本文不再重复。本文所探讨的是公私法划分及私法公法化、公法私法化背后的深层原因。
　　一、私法和公法
　　（一）、社会生活（市民社会）与公共管理（政治国家）——基于调整对象的公私法划分。
　　人具有社会性，只有在社会交往中才能生存；但是人又具有自私性，在交往中不可避免地具有损人利己倾向。[②]这二者是相矛盾的，必须加以协调。在一个以资源稀缺性为基本特征的生存世界里，理性要求人们在行为时应当以尽可能小的成本去实现尽可能大的收益；而个体之间的合作，无论是对于整个社会的资源配置还是对于当事人的福利，都优于个体之间的对抗。这一点应当是不言而喻的，不过经济学家还是用一个简单的博弈谈判模型把它作了证明。[③]因此，社会规范的目的（至少在表面上）就在于使具有利己倾向的社会个体在对立中达到统一，促成他们之间的合作，减少对抗。
　　最原始形式的社会规范是道德和习惯规则，有的思想家称之为“自然法”，它们是理性所要求的社会生活的正当行为规则。“自然法”具有一定程度的由社会成员自我执行的机制。但是，单纯依靠自我执行并不足以有效抑制社会成员的损人利己行为，为此就需要有一个强有力的专门机构保障实施这些规则，这个机构就是公共管理组织，即国家。霍布斯称之为“利维坦”。可以说，虽然霍布斯、洛克等诸多古典自然法学家对无政府状态（自然状态）的看法有很大不同，但是至少在一点上他们的观点是一致的，即单纯依靠“自然法”并不足以维持良好的社会生活秩序。[④]
　　从资源配置最优化或者说“成本—效益”角度来说，公共管理组织（国家）存在的合理性在于通过它来执行社会正当行为规则比社会成员自我执行成本更低。也就是说，社会成员以纳税（支付公共管理组织的运作费用）来购买安全和秩序，无论是对社会整体的资源配置还是对社会个体的福利来讲，都优于单纯依靠社会成员的自我保护。 [⑤]
　　与公共管理组织的运作相伴而生的是法律，为了与“自然法”相区别，学者们称其为“实证法”。并且，随着人类社会的日益复杂化，具有国家意志性的实证法日益成为社会中最正式、最主要的社会规范。[⑥]在实证法之中，存在两种性质不同的成份：第一种成份是以抑制和解决社会成员相互冲突为己任的规则，即社会生活的正当行为规则；第二种成份是以促使公共管理组织恰当、有效履行其职能（保障实施社会生活正当行为规则、抵御外敌、配置公共物品等）为己任的规则。哈耶克将二者分别称为“法律”和“立法”。更多的学者则分别称之为“私法”和“公法”。当一个社会不以实证法作为主要社会控制方式时，两种成份的区分意义不大。但是当一个社会中最主要、最正式的社会规范越来越以法律的面貌出现时，区分这两种性质不同的成份就显得尤为必要，因为这二者分别执行着不同的调整职能，不做明确区分将妨碍各自功能的有效实现。
　　私法的作用在于规范社会个体（私人）生活交往，防止无政府主义。[⑦]从形式上看，私法是带有国家意志色彩的社会正当行为规则，是经过国家意志“翻译”（上升为国家意志）的道德和习惯规则，是“自然法”的具体化、明确化、权威化。从内容上看，私法源自社会生活，是有关财产、交易（契约）、婚姻家庭、损害赔偿等方面的规则，只不过，由于具体社会的生产力发展水平、生产和生活方式、文化等方面的不同，这些规则在具体内容上会存在差异。
　　公法的作用在于规范公共管理组织的运作，防止专制，[⑧]抑制公共管理组织的异化（由为人民服务的工具变为压制人民的工具）。与私法相比，公法具有的立法者意志色彩更明显。公法的内容和范围直接取决于公共管理组织（国家）的职能范围。公共管理组织（国家）的最直接职能是保障实施社会生活的正当行为规则，与此相关的公法是作为私法之保障的诉讼法和刑法（刑法在性质上属于公力制裁法或者说国家惩罚法，因而不同于以恢复、补偿为宗旨的民事责任法，后者属于私法）。[⑨]国家的另一类职能是组织管理公共事务、配置公共物品，随着社会的发展，这部分职能逐渐扩大，与此相关的公法主要是作为国家管理活动之规范的财政法和行政法。 [⑩]当然，公法的发展最终受制于社会的经济和政治状况。
　　（二）、意志自由（协商、放任）与意志支配（指令、管制）——基于调整方法的公私法划分。
　　人与其他动物的重要区别在于人具有意识。人的意识一方面具有反映性，能够思考和认识自身和外界事物；另一方面具有能动性，能够按照某种目的来设计和指挥行为。带有一定目的性的意识又叫“意志”，在正常状态下，人的行为是一种意志行为，而人与人之间的交往也就是把彼此的意志行为进行协调。
　　按照意志的特点可以把人们之间的行为协调分为两种类型：第一种类型笔者称之为“意志自由”型，即行为依据双方的意志，在双方的意志中求得共同点，一方服从另一方是出于自己的同意，比如契约。第二种类型笔者称之为“意志支配”型，即行为依据一方的意志，一方的意志居支配地位，另一方的意志基本不予考虑，比如命令（包括个别性命令和规范性命令，为了用语严谨，以下笔者分别称之为“指令”和“管制”）。
　　任何的行为协调都不是在真空中发生的，而是会耗费一定的时间、精力、金钱等支出，即协调成本。[11]以上两种行为协调类型在协调成本方面具有不同。
　　“意志自由” 型行为协调首先存在“信息成本”，即双方要耗费时间、精力、金钱等来获取相关信息。其次是存在“缔约成本”，即双方要耗费时间、精力、金钱等来进行谈判，达成合意；缔约成本与信息成本又具有直接联系。再就是存在“监督成本”，即双方需要耗费时间、精力、金钱等来监督对方是否真正按照合意来行为；与此相关的是双方（假设都具有“机会主义”倾向）为了使自己的偷懒或欺骗行为不被对方察觉还会耗费一定的“反监督成本”；监督成本与信息成本也具有直接联系。
　　“意志支配”型行为协调也存在“信息成本”。但是，其基本不存在“缔约成本”，因为只是按照一方的意志来做，另一方的意志不予考虑。其存在的“监督成本”和“反监督成本”也只是一方的，即“命令”一方的监督成本和“服从”一方“反监督成本”。
　　两种类型的行为协调在协调成本上孰高孰低不是固定的。当相关信息不复杂时，“意志支配”型行为协调往往比“意志自由”型行为协调的协调成本低。当信息很复杂，并且监督的层次较多，因而存在“信息不对称”时（“服从”一方掌握着“命令”一方难以知晓的大量信息），“意志支配”型行为协调比“意志自由”型行为协调的协调成本会更高，经济学家将后一种成本又称为“组织管理成本”。一般认为，最早揭示这一奥秘的是科斯发表于1937年的著名论文《企业的性质》，相关研究的集大成者是后来的威廉姆森。[12]法经济学的基本观点认为，不同的制度安排在使人与人之间行为协调的成本耗费上是不同的，好的制度可以节省协调成本。
　　以上所谈的只是“个别性行为协调”，也就是特定主体之间的行为协调。还有一类行为协调是“规范性行为协调”，即抽象的、普遍性的、不特定多数主体之间的行为协调，其是法律规范、组织规章等的任务。“意志自由”型的规范性行为协调是“放任”或者说“任意性规则”，即立法者对行为人的行为模式不做强制性规定，当事人之间如何协调行为由其自己安排，只有在未作安排时才按照法律确定的模式。“意志支配”型的规范性行为协调是“管制”或者说“强行性规则”，即立法者要求行为人必须按照立法者安排的行为模式来做，认为只要照此来做，就能够实现当事人行为之间的协调。这两种类型的规范性行为协调在协调成本上具有不同。当所需的信息非常复杂，立法者与受约束者之间信息不对称较为严重（受约束者的大量信息是立法者所难以掌握的），并且监督执行的层次较多时，“管制”所耗费的成本要大于 “放任”，反之，则“管制”的成本小于“放任”。
　　法律调整是一种规范性调整加个别性调整。如果一种法律在规范性调整方面实行“放任”，在个别性调整方面强调“协商”（契约），那么人们往往将这种法律称为私法；如果一种法律在规范性调整方面实行“管制”，在个别性调整方面强调“指令”，那么人们往往将这种法律称为公法。就像拉德布鲁赫所指出的，“如果一项义务产生于命令，而这一命令又以另一个命令为基础，那么正常情况下这项义务就属于公法，而私法义务正常情况下乃产生于义务人的自我服从。”[13]私法中有大量的任意性规则，注重当事人意思自治（私法自治），“对当事人来说，协议就是法律。”[14]私法上的法律关系主体地位平等、行为基于自愿，不存在强迫。而公法则以强行性规则为主，“不得由个人之间的协议而变更”[15].公法上的法律关系主体地位不平等、是命令与服从关系。
　　（三）、社会生活与意志自由、公共管理与意志支配
　　以上是两种公私法划分的标准，这两种标准是否具有内在统一性？也就是说，是否规范市民社会生活的法律适宜采用“意志自由”型的行为协调方式（协商、放任），而规范公共管理的法律适宜采用“意志支配”型的行为协调方式（指令、管制）？
　　在市民社会领域，对个体的意志行为具有决定作用的信息是分散地掌握在不同个体手中的。[16]如果以“管制”来安排人们的所有行为，立法者就必须搜寻、收集分散在社会个体手中的信息，这将面临巨大的信息成本；而且，严重的信息不对称也使得监督成本很高。前苏联和新中国改革开放前的计划经济实践已经证明这种做法的代价之大。但是，这并不等于说立法者不能对市民社会的行为方式进行强行性规定，立法者可以对已经掌握的、被证明具有规律性的行为模式做出强制规定（如禁止近亲结婚），这种强行性规则更多地站在“否定性”角度，多为禁止性规定，因为规定“不能做什么”比规定“可以做什么”更容易。因此，私法所奉行的是“凡是法律所未禁止的，就是允许的。”在私法中，除了由立法规定的行为模式之外，还需要要借助习惯规则和当事人之间契约来实现行为协调；前者是立法者认可合理的习惯规则具有约束力，后者是立法以民事法律行为制度（私法自治）授权社会个体自主协调行为，并赋予国家强制力的保障。
　　而在公共管理领域，协商和放任很多时候是低效率的。公共管理组织（国家）的首要职能是保障实施社会生活的正当行为规则。前面已经指出，假如没有一个强调“服从”的权威机构来执法或者作为后盾，单纯依靠冲突当事人自己协商解决无论是对整个社会的资源配置还是对当事人的福利来说都会是低效率的。人的自私贪婪性决定了，在很多情况下可能双方互不让步而难以达成协议，或者即便达成协议，也花费了很高的缔约成本，并且还要花费一定的监督成本来监督对方是否真正执行协议。[17] 因此，诉讼法和刑法要以强行性规则为主。[18]
　　公共管理组织（国家）的另一方面职能是提供公共物品。与私人物品不同，公共物品在消费上不具有排他性或者实现排他的成本比较高（如路灯），因此公共物品的资源配置存在 “搭便车”问题，使用者可以不用付费而享用。如果完全依靠自愿，则很难提供，因为每一个注重自身利益最大化的人都不愿意做这种“自己吃亏，大家得益”的事，即便知道这样做对大家都有好处。所以必须成立专门组织，采用强制的方式使每一个能够获益的人负担公共物品配置的成本，这方面最典型、最古老的事例就是纳税和服兵役。哈耶克的下面这段话很好的表达了这个意思：
　　一些人有可能不假思索地认为，为了提供这些服务，根本就毋须诉诸强制，因为人们一旦认识到只有采取共同行动才能够实现这种共同利益，那么这种认识就会使那些讲道理的人自愿地加人到组织这些服务的行列中去并为这些服务支付费用。需要指出的是，虽然这种情形有可能在相对较小的群体中发生，但是在大群体中，情形就决非如此了。这是因为在为数众多的人被卷入其间的情形中，大多数个人（不论他们多么希望得到相关的那些服务）都有理由相信，无论他们自己是否同意分摊一份费用，结果都不会有什么不同。再者，由于任何一个同意出资的个人都无法确使其他人也如此行事，所以他也就无从确信有关目标肯定能够达到。在这种情形中，如果每个人都受完全理性思考的支配，那么他们确实会拒绝出钱的，尽管他们希望所有的其他人都能出钱。但是，如果个人知道，只有当强制被适用于包括他本人在内的所有的人的时候，强制才能够得到实施，那么他同意接受强制就是合乎理性的，当然条件是这种强制也得向所有的其他人适用。在许多情形中，人们之所以能够提供那种符合所有人的愿望或者至少是符合绝大多数人愿望的集体产品，所依凭的就是这种方法，而且也惟有此一方法可循。[19]
　　与市民社会里信息分散状况不同，公共管理中的信息相对集中地掌握在国家机构体系之中。因此，管制国家机关的行为要比管制市民生活的行为在信息成本方面低得多；而且由于分工制约机制和科层制，其监督成本也比管制市民生活行为的监督成本低。所以，规范公共管理组织运作的法律在行为模式方面能够采用肯定性、列举式的规定，即哪些行为必须做、可以做、不能做由法律明确做出规定，因此，公法所奉行的是“凡是法律所未允许的，就是禁止的。”
　　以上所谈的只是一般情形，并不能说市民社会领域中的行为协调全部适宜采用协商、放任，而公共管理领域中的行为协调全部适宜采用指令、管制。事实上，在市民社会领域也存在“意志支配”，比较典型的是私组织（比如企业、学校）中的管制和指令。科斯指出，企业的出现和存在理由就在于其比合同和市场交换更节约行为协调的成本。 [20]而在公共管理领域也存在“意志自由”，比较典型的是立法领域的民主化（议会、公众参与），这可以弥补法律起草者的信息缺陷，使立法更为合理。但是人们一般还是认为它们仍分别属于私法和公法。不过在现代社会，出现了两种新的、很难单纯划入私法或公法的法律现象，那就是“私法公法化”和“公法私法化”。很多人称之为“第三法域”、“公私融合法”或“社会法”（广义社会法）。
　　二、私法公法化
　　“私法公法化”即市民社会生活中的国家意志支配，其中的“私法”是从调整对象意义上说的，即市民社会领域的法律关系：“公法化”又是从调整方法意义上说的，即国家强制的法律手段。这种现象的出现有其内在合理性。
　　（一）、“平等主体契约自由”表象下的强弱博弈
　　在人与人之间的社会交往关系中，平等意味着相互尊重（尊严、利益等），自由意味着只服从自己的意志（行为是基于自愿，而不是被强迫）。马克思在谈到商品交换与平等、自由的关系时指出，在商品交换中，交换双方为了自己的利益，必须相互承认对方的所有权，任何一方都不使用暴力强制，是完全的自愿交易。[21]“流通中发展起来的交换价值过程中，不但尊重自由和平等，而且自由和平等是它的产物；它是平等和自由的现实基础。”[22]因此，市民社会奉行“私法自治”原则，认为在市场机制“看不见的手”的作用下，平等主体之间通过自由契约可以很好地协调彼此的行为。平等、自愿也因此成为私法的基本原则。
　　然而，这只是一种最理想状态，即完全竞争状态。现实中有许多法律关系并不是真正的平等、自愿。表面上的平等主体之间实际上强弱悬殊，“契约自由”的背后掩盖着压制和欺诈。这方面出现得最早也最典型的是企业主与劳动者之间的关系，后来出现的是具有垄断地位的大企业与小企业之间的关系，证券市场上的中小投资者与上市公司、券商和大的机构投资者之间的关系，以及消费者与经营者之间的关系等。
　　为什么这种表面上的平等主体之间的自由契约实质上并不真正平等、自由？
　　要想在交换中做到真正的平等自由，一个必要条件是当事人在博弈（交易）中都具有“不交易的自由”，即能够退出。只有这样，一方为了自己的利益就必须尊重另一方的利益和意愿，否则一旦对方退出，自己的利益也无从实现。因此，“以退出相威胁”就成为在谈判（讨价还价）中使对方让步、使自己的意志得到尊重的最重要筹码。而在前面所说的这几种交易中，居于弱势地位的当事人往往缺乏这种筹码，用通俗的话说就是“不能用脚投票”，因此其利益和意愿难以得到对方的充分尊重，谈不上真正的“平等”；相反，居于强势地位的当事人却有十足的“以退出相威胁”的谈判筹码，使得弱势方不得不屈从于强势方的意志，谈不上真正的“意志自由”。这在用人单位与劳动者之间的关系、具有垄断地位的大企业与中小企业和消费者之间的关系中表现的非常明显。为了养家糊口，劳动者不得不全盘接受用人单位的苛刻合同条款；由于对相关服务的迫切需要，消费者只能对电信、铁路等垄断行业的“霸王条款”予以容忍……。而造成弱势方不能“以退出相威胁”的很重要原因在于弱势方用以交换的商品（或服务）的专用性程度较低，换句话说也就是市场可替代性程度较高；[23]或者强势方用以交换的商品（或服务）的专用性程度高，换句话说也就是市场可替代性程度低。这是一个在社会中难以根除的现象。
　　要想在交换中做到真正平等自由，还有一个必要条件是当事人双方对交易的事项具有充分的信息。否则，即便能够“以退出相威胁”，也并不能真正落实。当一方当事人掌握着另一方当事人所不知晓的信息时（“信息不对称”），就可能引发信息占优一方的“机会主义行为”动机，乃至欺诈对方。这在消费者与经营者之间的关系、证券市场上的中小投资者与上市公司、券商和大的机构投资者之间的关系中表现得最为明显。“顾客是上帝”只是商家的一个口号而已，顾客并不像上帝那样全知全能，“会买的不如会卖的”。经营者与消费者之间在信息占有方面非常悬殊，越是复杂的商品越是如此。由于获取信息需要耗费成本，除非是非常重要的商品，否则消费者并不特别关注所购商品的详细信息。即使消费者有了解商品详细信息的意愿，碍于各种条件限制也难以充分实现，在诸如商品房、汽车、电脑之类的商品面前，消费者的知识永远无法与经营者相比。消费者只能借助于经营者之间的竞争来获益。对经营者来说，虽诚实经营、树立信誉有利于其长远利益，但是其中仍不乏短期行为者，因此欺诈消费者的情况也就屡见不鲜。至于中小投资者与上市公司、券商和大的机构投资者之间，更是因为信息不对称而成为赤裸裸的不平等博弈。
　　（二）、私法范围内的救济及其局限性
　　以上这种表面上平等自由但实质上不平等、不自由的情况，在私法的制度框架内也不乏救济途径，但是，这种救济具有很大局限性。
　　第一种私法救济途径是弱者结社和集体谈判，这是事前救济。比如成立工会，由工会与用人单位签订集体劳动合同或者维护工人利益。虽然单个工人无法以退出相威胁，但是工会可以在劳资集体谈判中以“罢工”相威胁。不过这种手段在不存在“罢工权”的国家会面临法律障碍。即便不存在法律障碍，集体行动也具有脆弱性，很容易被“各个击破”。而且其适用范围比较窄，只能适用于单个企业内部，并耗费巨大的交易成本。另外的一些市场弱者组织，像消费者协会、中小企业协会、中小投资者协会等，所具有的职能更是非常有限，除了提供信息外，其他法律手段微乎其微。
　　第二种私法救济途径是司法，这是事后救济。法院（或仲裁机构）通过对“平等”、“自愿”、“诚实信用”等私法基本原则的解释，通过合同法中有关规制“格式合同”的条款，在合同解释方面对弱者进行保护。事实上这也正是早期各国实践中的做法。然而这种方式仍然存在很大局限性。首先，其对法官（或仲裁员）的人格和技艺要求较高；其次，司法（或仲裁）所具有的“告诉才处理”的被动性使得其解决的范围非常有限。
　　（三）、私法公法化
　　当这种平等自由掩盖下的实质不公平日益暴露，而原有法律框架又不能有效解决时，相关领域的社会矛盾就会突出乃至激化，甚至发生社会危机。从世界范围来看，先是出现工人运动、之后是反垄断呼声，后来接连爆发证券市场的“股灾”，较晚的则是消费者运动……。社会矛盾催生法律的变革，一方面是私法在悄然发生着转变（在大陆法系，通过对民法基本原则的解释；在英美法系，通过卡多佐等卓越法官的创造性判例），原来的财产权神圣不可侵犯、契约自由、过错责任等原则被修正，私法越来越抹上社会本位色彩。另一方面是公法手段（管制、行政指令）被不断运用于调整私人间的交易；国家颁布大量带有强制性的法律法规来规制私人契约，先是劳动法，接着是反垄断法，然后是证券法，较晚出现的是消费者权益保护法；以政府这支强有力的手来保护在交易中处于弱势的当事人，尽可能去实现实质公正；这就是所谓的“私法公法化”。