2018试论法律体系概念与特征

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　　内容提要：法律体系（Legal System）是指在一个区域内（国家或者地区）的能系统存在和运行的法律整体。对法律体系的认识往往取决于对法律的认识和理解。现实生活中的法律，是在应然的推动力和实然的抗拒力之间相互冲突、相互作用的过程中，通过立法司法而达成妥协，进而整合统一成的法律整体。欲认识法律体系概念，必须探讨法律体系的特征。法律体系具有规范性、客观性、系统性和实用性等特征。在我国的法律体系的研究中存在研究的教条化倾向等值得我们反思之处。　　关 键 词：法律，体系，法律体系，部门法体系，实用性，地域
　　在近现代法学研究史上，法律体系的概念和理论一直是法学学者探讨和研究的对象。在英美法系中有奥斯丁、凯尔森等先驱，直到以《法律体系的概念》为其著作名称的拉兹；在前苏联的历史上，曾有两次有关法律体系理论的讨论。而在我国，法学界曾在1983年专门召开理论研讨会，对这一问题进行了讨论。但是，在我国对法律体系理论的研究中，学者一直继承了法律体系研究的教条化的倾向，以法理学教科书中的法律体系理论为甚。本文就是破除法律体系研究教条化倾向的一个尝试和努力。
　　一 法律体系的概念
　　法律体系概念的内涵一直就是法学学者争论的焦点，因为对法律体系概念的理解和解释不同，就会导致不同的法律体系理论。我国学者把法律体系概念通常解释为：由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。这是继承了前苏联对法律体系概念的解释，即法律体系的部门法体系解释模式。其实，对法律体系概念可以做出多种的理解，“既可用来指称整体上的法律规范的总和，又可以涵盖法律实践活动的状况甚至还囊括了一个国家的法律意识、法律传统、法律职业、法律角色等。因此这种广义上的法律体系可被用来统称法律生活的全部要素，其中法律、法律实践和一个社会中的主流法律意识三大要素是最主要的——当然，它们可以被看作一个相互关联的有机整体。” 甚至可以指具有相同法律文化传统和法律运行模式的不同国家或者地区的法律组成的法系（也称法律家族，英文为Legal Family）。但是，法律体系最核心的含义应当是指一国现存的法律整体。《牛津法律指南》这样解释法律体系，“从理论上说，这个词组是适用于主权者，或者是根据基本规范直接和间接授权，为该社会制定的所有的法律。也就是一个国家或者一个共同体的全部法律。”
　　在笔者看来，法律体系（Legal System）是指在一个区域内（国家或者地区）的能系统存在和运行的法律整体。法律体系概念强调的是“法是由本身之间具有特定联系（并列从属关系、协调一致关系和职能从属关系）的众多因素构成的完整的构成物” ，即法律的体系化和系统性特征。探讨法律体系的概念，首先要理解体系的含义，现代汉语词典对体系的解释是指若干有关事物或某些意识相互联系而形成的一个整体。因此，体系是以系统存在和运行的整体，是由整体的构成要素在相互联系和配合中构成的以系统运行和存在的和谐的整体。所以，研究体系必然要研究构成体系的要素，以及各构成要素之间如何相互配合才能够构成体系。对于法律体系而言，必然要分析构成法律（体系）的构成要素，以及法律（体系）的构成要素之间的关系，进而讨论法律（体系）的构成要素如何整合成体系化的法律整体。因此，欲分析法律体系概念必然要分析和解释法律概念，因为对法律概念的理解和解释必然会影响，甚至决定法律（体系）的构成要素，而法律体系化的基础就是法律的构成要素。正如有的学者所说：“……，如要搞清楚什么是法律体系，至少应回答两个问题：（1）法由哪些部分构成；（2）这些部分是如何相互联系的。”
　　为了加深对法律体系的理解，在分析体系的概念之后应当分析法律的概念，即对法律的理解和解释。对法律的通常理解是规则或者规范，而且是静态上的规则或者规范。主要指的是所谓的“白纸黑字”。笔者在对法律体系解释时，强调法律体系是能系统存在和运行的法律整体，即不仅是静态的法律整体，而且必须是以动态存在和运行的法律整体。要求法律体系不仅在静态上是和谐和协调的法律整体，而且在动态上也必须是和谐和协调的法律整体。况且在笔者看来，只有动态的、运行中的法律才能解决对静态的法律中的冲突与矛盾。这要以笔者对法律的认识和解释为前提。
　　笔者认为，现实生活中的法律，是在应然的推动力和实然的抗拒力之间相互冲突、相互作用的过程中，通过立法司法而达成妥协，进而整合统一成的法律整体。其中，应然是指在自然法解释中，相对于实在法解释的法律的应然存在状态和应然内容，和在实在法解释中，相对于社会学解释的法律规范的应然内容。而实然是指在实在法解释中，相对于自然法解释的法律的存在状态和形式的实然，和在社会学解释中，相对于实在法解释的法律现象的实然。也就是说，在自然法解释、实在法解释和社会学解释中，逐次地存在应然和实然的对抗与冲突关系，即在价值、规范和事实之间，逐次地存在应然和实然的对抗与冲突关系。应然是人类的理想，人类前进的动力。如果人类缺乏理想，人类还能从动物进化到今天和走向未来吗？可以说，人类是在人类的理想——应然的推动下发展和成长的。推动力是应然的必然属性和主要功能。应然的法律同样具有使法律与时俱进的推动力，使其亦步亦趋地满足现实生活的要求和需求。而实然本身就存在惰性，部分原因是人类自身的惰性，其中也包括传统对人类的限定。因此，实然的抗拒力也是其题中应有之义。现实中的法律同样具有这种特性，主要表现在法律相对于现实生活的滞后性上。
　　既然应然本身存在着具有发展因素的推动力，而实然本身存在着具有阻碍发展因素的抗拒力，那么两者之间存在冲突也就在情理之中了。而且法律的应然和实然是相互参照而产生的。法律是什么和法律应当是什么并不是在各不相干的两条路上跑的车。相反，它们总是相互干扰和相互冲突。如果我们在讲法律是什么的时候，必然在头脑中以法律应当是什么为参照，如果我们在研究法律应当是什么的时候，必然在潜意识中存在现实生活中的法律是什么的映像。参照意味着相互依靠，但是并不意味着没有冲突，如果没有冲突，两者就可以合而为一了，就像敌我双方的关系一样。但是与此不同的是，在法律中，应然与实然的冲突是为了和谐和发展，进而形成整合统一的态势。但是，这种冲突是一个总体上的、原则上的冲突（即超越了具体法律规则的冲突），总体上的法律应然和实然的冲突，它不仅是一时一刻、一方一面的冲突，而是时时刻刻和方方面面都存在的冲突。就整个人类的历史来讲，冲突的存在是永恒的，即具有不能消失的特性。而且这种冲突也正是法律能够发展与社会相和谐的原因和动力。
　　但是，应然与实然在冲突的过程中所达成的妥协，并不是法律自身能够完成。这需要人类的参与。其实，法律和人天然相关，法律必然为人类所选择，满足人类之诸种需要。而且，法律（制度）之优点弥补了人性之缺点，人类之灵活能力缓解了法律（制度）之惰性。当然法律的应然和实然的冲突之解决必须有人类的参与。也就是说，法律的运行过程中，法律工作者（法律共同体成员）对法律规范的产生和实施发挥着协同作用。按照休谟的逻辑，应然和实然之间存在不可通约的鸿沟。但是在法律中，通过人类的参与，使两者发生了联系。如上所述，冲突的解决是在立法和司法过程完成。这就与立法人员、司法人员（法律共同体成员）和过程（程序）的参与人员发生了关系。那么应然和实然之间的妥协是通过立法人员之间、司法人员和过程的参与人员之间的妥协而实现。立法人员之间、司法人员和过程的参与人员之间的妥协可以用现在被人们认可、使用和研讨的商谈（或称为对话理论、交往理论、议论理论）理论解释。在一个以开放性为特征的程序中，参与者通过主张、陈述、质询、辩驳等法律议论过程达成一个妥协的合意，以代替由权力的占有者单独依据规则做出的决定。参与者在进行议论并达成合意的过程中，法律本身就出现了价值、规范和事实相互冲突、相互修正并妥协的结果。
　　在笔者的这个法律概念之中，是以静态上的法律存在冲突为前提，通过运行达到了动态的协调统一的体系化的法律整体的结果。静态上的法律存在冲突是一种无法避免和完全消除的客观存在，因为立法者的多元和有限理性、客观世界的纷繁复杂等。具体表现为时间上的冲突，如法律因为滞后性而无法满足社会需求，和空间上的冲突，如中央法与地方法的冲突、国家法与民间法的冲突、法律要素之间的冲突、法律制度之间的冲突和法律部门之间的冲突。就是说在静态的意义上，法律体系往往是存在冲突可能的“体系”，要想达到一种真正的协调统一的法律体系必然要经过法律的运行和发展，即只有在法律的运行和发展中，和谐统一的法律体系才可能存在。而笔者对法律的解释和理解恰恰就是一个动态和发展的立场和出发点。
　　首先，这是一个动态的立场和出发点。三大法学派对法律的解释，相对而言都是一种静态的解释，例如自然法解释和实在法解释。只有法的社会学解释关注到了司法过程，法律社会化过程，但是又忽视了价值与规范对法律运行的限定与推动。随着人类认识法律的深入，人类已经不习惯于静态地认识和解释法律。因为现代社会中的人们更多地关注于法律运行的全过程，其中尤其关注于司法实践过程。笔者也是从司法实践过程入手，尤其是在价值、规范和事实的冲突中，来解释和理解法律。司法人员和参与人员在共同解决法律问题时，在自己的立场限定下，衡量存在于自己头脑中的价值、规范和事实（规范之事实）之间的冲突，通过参与人的共同解释（包括妥协）相应的法律规范和法律以解决问题。
　　其次，这是一个发展的立场和出发点。三大法学派的解释并没有关注法律是如何发展的。而笔者选择的立场是要说明法律在社会中的如何能够发展并满足人类的需要。相对于社会发展的滞后，立法并不能摆脱法律无法与社会相适应的困境，因为立法总是把与今天和昨天之社会生活实际相适应的法律运用于明天。而所立之法律又不能随时改变（法律的特性使然）。因此，摆脱困境的机会只能留给司法过程了。司法人员能够衡量社会所需之价值，已经确立之规范和社会实际运行之规则之间的冲突，以解释的方式来发展法律、解决法律问题。笔者选择的角度是从法律的整个历史来观察、研究和解释法律。在这里，需要说明的是，从严格意义讲法律不可能达到成熟，因为法律总是亦步亦趋地满足社会需要。而不能向拿破仑所设想的那样，只要立法达到完备的程度，就能为将来的所有法律问题提供明显的答案。当然，一项法律制度可以达到成熟的程度（同时也是败坏的开始）。
　　所以在笔者看来，对法律体系概念的理解以对法律的理解、构成的法律要素的理解为前提，因为法律体系是构成法律的要素之间相互协调配合而产生的法律整体网络。而法律体系欲成为一个真正的协调统一的法律体系，必然要存在法律的运行和发展之中，因为静态意义上的法律体系，只能是充满矛盾和冲突的法律规范的整体。因此，法律体系是指在一个区域内（国家或者地区）的能系统存在和运行的法律整体。
　　二 法律体系的特征
　　为了加深对一个概念的认识和解释，必须要考察概念所具有的一般特征。因为概念的定义在科学上只具有微小的价值，而且理性的态度也要求我们不能仅仅在定义的脊背上构建理论。同样，为了进一步地理解和解释法律体系概念，我们必须要研究法律体系的特征。在笔者看来，法律体系一般应具有以下特征：
　　（一） 规范性
　　“……，法律的三个最重要的特点分别是它的强制性、体系性和规范性。” 这里所说的规范性是指法律整体，或者法律作为一个体系所具有的规范性特点，并不是说构成法律的最基本的粒子——规范（规则）都具有规范性。因为在法律中，不属于规范的法律完全可能存在，而且事实上在法律中，不属于规范的法律必然存在。这与奥斯丁、边沁等人对法律的认识——每一个法律都是规范——不同。“法律的规范性可以通过以下两个命题而得到解释：（1）每一种法律体系内部都存在着规范。（2）不属于规范的一种法律体系内的所有法律都与法律规范保持着内在的联系。例如它们可以影响到法律规范的使用和存在。而且，它们惟一的法律相关性也就是它们影响法律规范存在和适用的具体方式。” 因而，虽然在一个法律体系中存在不属于规范的法律，但是由于它们与法律规范保持着必然的、内在的联系，换句话说，就是它们的存在是为了法律规范的存在和运行，所以它们的存在并不能改变法律体系的规范性特征。
　　（二）客观性
　　法律体系的客观性指的是法律体系是不以人的意志为转移的客观存在。“……，法律体系是在人们的意识、文化、主导关系和生活方式的直接影响下形成的客观现象。还有一点可以证明法律体系的客观性，即不论现代国家的类型和法律体系的性质如何，总有一些对所有国家都相同的同类法律部门（宪法、民法、刑法、行政法、家庭法等）。在对法律体系施加影响时，立法者不能无视这些客观因素。在其他情况下，法律体系可能绕过立法者的意志而形成。”