2018“法定罪刑”理性的追求

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　　内容摘要：
1997年，我国新刑法废除了类推制度，确立了“罪刑法定”的刑法基本原则。作为以限制国家刑罚权、保障人权为宗旨的罪刑法定原则，笔者感触颇深，可以说是中国法制史上的里程碑，类推制度的取消，对防止冤假错案有着积极的作用，在二十一世纪社会结构由“一元化”向“二元化”转型的今天，研究这一原则本身所蕴含的形式理性（也即程序正义）和实体正义，探讨其今后的发展方向，对推动我国司法实践的发展具有重要的现实意义。
中国古代专制社会，有受儒家法“以礼入法，出礼入刑”的深厚影响，法官的使命不是实现法的价值，为实现伦理价值，往往牺牲法律的形式，法的形式理念是得不到遵守的。强调的是伦理意义上的实质合理，德国著名学者韦伯在论述中国古代的法律制度时描述为一种世袭制结构，这是与世袭制的国家形态相联的。
罪刑法定最早的历史渊源是英国大宪章的法律正当程序概念。17世纪初，英国的大法官爱德华，柯克爵士有推动了“法律的正当程序”的发展，1801年，德国刑学家费尔巴哈第一次将罪刑法定公式化。
在刑事领域，国家刑罚权的确立与适用应当兼顾惩治犯罪与保障人权，做到实体正义与程序正义并重。这是罪刑法定原则不可偏废的两个方面，可以说实体正义是以正当程序为前提，由于我国受数千年来严刑峻法的法家思想和重实体轻程序的司法传统的影响，罪刑法定原则应从其历史源头上从新审视，以求全面把握这一原则的真谛。在我国应当建立刑法合宪机制，确立沉默权制度，这正是笔者探讨这一问题的初衷。
关键词：罪刑法定   形式理性  ; 实体正义  ; 理性追求
一、渊源及其发展
罪刑法定原则的古典公式化表述为：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。其旨在限制国家的刑罚权，保障公民的个人自由权利。罪刑法定最早的历史渊源当推英国《大宪章》中的“法律的正当程序”概念。十七世纪初，英国的大法官爱德华柯克爵士又推动了“法律的正当程序”的发展。柯克通过确立“诉讼只能由法院单独做出裁决，国王没有资格亲自定案”、“审理案件，应当按照法官应当遵循的程序来审理”、“任何人在自己的案件中充当法官是非法的”等原则，努力使《大宪章》体现的程序，成为约束权力，特别是约束英国王权的永久手段，同时也为司法权争取了较大的自主性。其后，资产阶级启蒙思想家如洛克、孟德斯鸠、贝卡利亚等主张罪刑法定，均强调立法程序、法律适用程序的正当性。在他们看来，立法程序如果失去规约、通过立法就可能将任何行为变为“罪”，罪刑法定将失去对自由价值的追求。除立法对自由的保障外，司法程序在保障自由方面同样具有重要的作用。没有经过司法的审查，公民的荣誉、财富、生命与自由不得剥夺；公民的生命，除了受国家的控诉之外，不得剥夺，并且国家控诉他的时候，必须给他一切可能的手段为自己辩护；法官断案，必须严格依照司法程序，以法律规定为依据，不得擅断。
1801年，德国刑法学家费尔巴哈第一次将罪刑法定公式化。从此，对罪刑法定的研究逐步转向刑事实体法的范畴。这种转变，一方面促成了现代刑法的发展，将罪刑法定确立为刑法的基本原则：另一方面却也使后人对罪刑法定的认识，局限于费尔巴哈的理论，或多或少地忽视了这一原则中蕴含的程序的独立价值，即通过立法和司法程序的正当性来规范和限制国家权力的行使按照罪刑法定原则，某种行为一旦被规定为犯罪。实施该行为，就得被迫接受刑罚，这意味着公民的自由被限制在一定范围之内。但若是刑法没有公民的参与，而是由主权者任意规定，那么公民的自由就受到不适当的限制。因此，法律作为保障自由的基础，应该摈弃法律实证主义的法律概念，即认为“法律就是承认有权立法的一个人或若干人制定的法律”，“法律是政治上居上者为政治上居下者制定的法律”。正义论专家罗尔斯指出，“在公平正义中，不存在任何哲学专家，公民们必定在其思想中有某些权利和正义的理念，也必定有某种他们自己的理性推理基础”。罪刑法定如果缺少公民的参与，缺少对国家权力的限制，其法律精神的追求可能导向形式上的正义，即仅仅局限于对法律规范的解释和遵守，而不管其实质性的正义和公平。而程序的价值恰恰是通过强调立法和司法程序的正当性，实现对国家权力的限制和对公民权利的保护。
二、形式理性
中国古代社会，在儒家法的主导下，以礼入法，出礼入刑，在礼 法之间存在表里关系。因此，法官的使命不是实现法的价值，为实现这种伦理价值，往往牺牲法律的形式。
德国著名学者韦伯在论述中国古代的法律制度时，将中国古代法律描述为一种世袭结构，这是与世袭制的国家形态相联的。在这种世袭制的国家中，缺乏理性的立法与理性的审判，因而存在这样一个命题：“专横破坏着国法”。法官对任何大逆不道的生活变迁都严惩不贷，不管有无明文规定。最重要的则是法律适用的内在性质，有伦理倾向的世袭制追求的并非形式的法律，而是实质的公正。因此，这是一种韦伯所说的卡迪司法，在这种卡迪司法中，法官承担的不是护法使命，而是沉重的伦理使命。因此，法官往往无视法律教义，径直根据伦理道德观念，尤其是儒家教义，对案件做出判决。在这种法律制度中，法的形式理念是得不到遵守的，更强调的是伦理意义上的实质合理性。
罪刑法定是建立在形式理性基础之上的，通过形式合理性而追求与实现实质合理性，由此来保障公民个人的权利与自由，限制法官的恣行擅断。可以说，罪刑法定主义就是建立在形式理性之上的，以承认形式合理性为前提。这种形式合理性是一种相对的合理性、可期待的合理性，在形式合理性和实质合理性发生冲突的情况下，选择形式合理性而非实质合理性，这意味着在坚守形式合理性的同时，必须承受一定程度上的实质合理性丧失。例如，贝卡里亚为防止法官擅断，甚至主张取消法官的法律解释权，认为严格遵守刑法文字所招致的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。尽管贝卡里亚的这一观点不无偏颇，但其对法的严格遵守的形式理性精神还是给我们留下深刻的印象。
程序价值的实现在于其具有开放性，表现在罪刑法定上，除了要求刑法的适用必须符合法律规定，具有平等性、普遍性之外，还要求刑事立法本身具有开放性。立法对犯罪和刑罚的规定应该允许公民参与，反映普遍意志。刑事立法权要由民意代表组成的专门机关依法行使，以排除某个个人或阶层的专断。如果立法程序将一般公民排除在外，则法律完全有可能只反映居优势地位的利益集团的意见，而置众多劣势者的愿望于不顾。因此，对于罪刑法定而言，必须首先关注“法”本身的正当性，从罪刑法定早期的历史发展来看，其最初之本意便蕴含有重要的程序要素，正是程序赋予了罪刑法定“法”的正当性。在法治社会，法律的精神在于实现社会正义，但正义却往往需要借助强权的力量才能在社会中占据主导地位。因此，在一定程度上国家强权的存在是应当的，但必须将强权控制在适当范围并受制于正义的要求，这是法治国家的首要问题。
中国古代是允许法官根据其对儒家教义的理解适用法律的，基中一个理由就是“法有限，情无穷”。因此，法官追求的是对一切情（即犯罪情形）的规范，当法不敷适用时，“入罪，举轻以明重；出罪，举重以明轻”的法律解释方法，以至于比附援引的类推适用方法就开始大行其道。在这种情况下，法的权威失落了，法官的擅断恣行了。可以说，中国古代轻形式理性重实质理性的刑法文化传统至今还常常地影响着我们。
在刑事领域，国家刑罚权的确立与适用应当兼顾惩治犯罪与保障人权，做到实体正义与程序正义并重，这是罪刑法定原则不可偏废的两个方面，而且从某种意义而言，实体正义的实现要受制于正当程序，或者说以正当程序为前提。在我国，考虑到数千年来严刑峻法的法家思想和重实体、轻程序的司法传统，对罪刑法定原则从其历史源头上重新审视，以求全面把握这一原则的真谛，特别是凸显其内含的程序独立价值，更具有重要的理论与现实意义。在刑事司法中，坚持罪刑法定，不仅意味着在犯罪的实体认定上必须依照法（即实体法）的明文规定行事，同样要求应依据刑事诉讼法（即程序法）所确定的案件“流程”和证据认定规则去依法进行有步骤的确定，即罪刑法定原则不仅应包括实体认定上的法定，而且理应包括程序认定上的法定。因为任何程序上的违法，都必然导致实体法律适用的不公正。这已是司法界认同的不争的事实。
三、实体正义
提出基于法正义的刑法实体正义原则，有助于实现罪刑法定原则限制机能实质性的突破，达到这一原则与法治原则的内在契合性。
（一）实体正义对刑事法规的要求
刑法实体正义原则，要求刑事立法政策在衡量一个行为是否应当犯罪化、如何设定刑罚时，应当斟酌考虑其必要性和合理性，以使所制定的刑罚法规不仅在形式上具有合宪性，符合罪刑法定形式侧面的要求，而且在内容上具有正当性，符合罪刑法定实质侧面的要求。
（1）刑法实体正义原则，首先要求禁止处罚不当罚的行为，不得处罚没有法益侵害不需要处罚的行为，不得将公民行使宪法权利的行为规定为犯罪，不得违反通行的人权保障要求处罚行为，基于刑罚谦抑性的要求也不得处罚不值得处罚的行为。此为适当的犯罪化原则。
（2）刑法实体正义原则，还要求刑罚法规保障人性尊严，禁止设置残酷的、不人道的和有损人格尊严的、不均衡的刑罚，刑罚的轻重与犯罪的危害程度，犯罪人的罪责大小相均衡、成比例。此为适当的刑罚处罚原则。