2018论仲裁与第三人

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　　内容提要:仲裁是解决商事争议的一种行之有效的方式。在仲裁理论和实践中,有观点认为,仲裁应和诉讼一样,设立第三人制度。本文从仲裁内在的原则出发,通过比较国际上一些通行的作法,结合我国诉讼和仲裁立法与实践,认为仲裁中不应存在第三人制度。
主题词:仲裁　第三人　诉讼　　虽然很多甚至是大部分国家的仲裁法都没有象民事诉讼法一样规定第三人制度,但仲裁第三人仍是一个常见的术语。一般所说的仲裁第三人大致可分为以下几种情形:仲裁协议的第三人、裁决执行当中的第三人以及仲裁程序进行过程中的第三人。仲裁协议的第三人是指非仲裁协议的表面签订者,因合同的转让等缘故成为仲裁的当事人,直接提起或被提起仲裁;执行裁决过程中的第三人是指仲裁裁决作出后,针对仲裁当事人以外的人执行裁决;仲裁程序进行过程中的第三人是指非仲裁程序的当事人申请参加到,或者被仲裁当事人要求追加到,或者被仲裁庭通知加入到已经开始的仲裁程序中,本文即探讨这种情况。国际上,除了不多见的例外,“只有合同的当事人才能成为仲裁的当事人”(Ｏｎｌｙａｐａｒｔｙｔｏｔｈｅｃｏｎｔｒａｃｔｃａｎｂｅａｐａｒｔｙｔｏｔｈｅａｒｂｉｔｒａ ｔｉｏｎ),①是广为接受的原则。中国1995年《仲裁法》也没有规定所谓的仲裁第三人,但受诉讼和过去行政仲裁、劳动仲裁及其它一些因素的影响,国内一些学者主张建立仲裁第三人制度。这一观点值得探究。
一、诉讼第三人制度可否适用于仲裁
所谓仲裁第三人制度,显然有模仿民事诉讼第三人制度的因素,因而有必要对此作简要的评述。在民事诉讼中,第三人是指对当事人之间争议的诉讼标的有独立的请求权,或者没有独立的请求权,但案件的处理结果与他有法律上的利害关系,因而参加到当事人已经开始的民事诉讼中来进行诉讼的人。②第三人可分为两类:有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。第三人参加诉讼的时间在民事诉讼开始以后、案件审理终结以前,其目的在于维护自己的合法利益。有独立请求权的第三人参加诉讼,实际上是提起了一个新的诉,在这个诉中,原告是该第三人,被告是原诉中的原告和被告,诉讼标的是本诉中的诉讼标的全部或部分,诉讼理由是有独立请求权的第三人主张的事实和理由。有独立请求权的第三人参加诉讼以后,承受原告的诉讼权利和义务。有独立请求权的第三人参加诉讼的方式只能是以起诉的方式参加。法院在审理案件的过程中发现存在有独立请求权的第三人,如没有提出诉讼请求的,应通知其诉讼发生的情况,但不能主动追加其为当事人。有独立请求权的第三人提起的诉讼虽与本诉有联系,可以合并审理,也可以分开。有独立请求权的第三人有权决定或者参加他人已经开始的诉讼程序,或者自己另行起诉,或者放弃权利不提出任何请求,或者在本诉终结之后另行起诉。无独立请求权的第三人是指对当事人之间争议的诉讼标的虽然没有独立的请求权,但案件的处理结果,可能同他有法律上的利害关系,为了维护自己的利益而参加到已经开始的诉讼中来的人。 他可以自己申请参加诉讼,法院也可以通知其参加诉讼。
第三人制度的产生是社会经济、司法实践和法学理论探索的共同产物。民事诉讼法中设立第三人制度,有利于彻底解决彼此有联系的各种争议,保证法院在审理案件时不割断相互之间有内在联系的法律关系,保护当事人的合法权益,同时也是为了简化程序,减少讼累,提高审判效率,防止法院对同一问题作出互相矛盾的判决。
正因为诉讼第三人制度的优越性以及诉讼程序与仲裁程序的相似性,可否在仲裁法上确立类似于诉讼第三人的制度引起人们的注意。《仲裁法》实施后,中国法律界对这个问题也展开了讨论,赞同者认为,所谓仲裁第三人就是指对仲裁当事人的争议标的有独立的请求权,或虽无独立的请求权,但案件的处理结果同他有法律上的利害关系,为保护自己的合法权益而参加到仲裁程序中的人。根据这个定义,仲裁第三人亦包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种。③认为仲裁程序中应设第三人制度的理由,基本上可以归纳为以下两点:
1.准司法说。持这一观点的人把仲裁的准司法性作扩大解释,认为仲裁协议的效力、仲裁员的权力、仲裁裁决的承认和执行等方面的依据,均来源于国家法律,换言之,以仲裁方式处理合同和财产权益纠纷是国家认可的一种法律制度,仲裁具有准司法性,因此仲裁员可象法官一样,依案件情况追加第三人参加仲裁。根据第三人在仲裁活动中所处地位和利害关系的不同,可分为两种情况:有独立请求权的第三人参加仲裁是为了维护自己的合法权益,以独立的实体权利人的资格,向仲裁机构提起了一个新的诉求。而无独立请求权的第三人参加仲裁,是因为案件的处理结果可能使他负有法律义务,因此参加到一方当事人进行仲裁活动。虽然整个仲裁程序因第三人的加入而面临两种法律关系,但是仲裁机构应把两个方面的争议合并审理,以便彻底解决全部争议。④也有人认为,有独立请求权的第三人以提出仲裁申请的方式参加仲裁,其可能与已开始仲裁程序的当事人之间有仲裁协议,也可能没有。在没有仲裁协议的情况下,有独立请求权的第三人之所以能获得仲裁当事人的资格,是因为仲裁协议的效力有一定的扩张性。而无独立请求权的第三人参加仲裁程序并不以该第三人与其支持或反对的一方有仲裁协议为前提,而且其参加仲裁程序的方式或者是自己申请参加,或者是由仲裁庭通知参加。⑤
2.区别对待说。按照这种观点,仲裁和民事诉讼是解决民商事争议的重要方式,都属于解决民商事纠纷的法律制度,两者均可设立第三人制度,但应有所区别。不加区别地设立仲裁第三人制度,势必会影响仲裁法律关系的整体性和仲裁制度的发展;不加限制地允许仲裁庭追加第三人参加仲裁,会引起仲裁程序的混乱,损害了仲裁的优越性,从而损害了当事人的合法权益。具体说来,对于有独立请求权的第三人,因其对双方争议的标的享有实体权利,仲裁庭应依其申请允许其参加仲裁活动,无论其与仲裁当事人是否订有仲裁协议,都不影响其以第三人的身份参加到仲裁程序中来;对于无独立请求权的第三人,凡其与仲裁当事人一方订有仲裁协议且符合第三人条件的,仲裁庭均可追加;没有仲裁协议的,则不可追加。⑥
上述关于第三人的看法,有一个共同的不足,那就是生搬硬套诉讼法上的第三人制度,只看到仲裁程序与诉讼程序的共同点,没有看到仲裁与诉讼的区别。诉讼是以国家强制力为后盾的,法院行使的是国家审判权,其管辖权的取得不以当事人的同意为必要条件。而仲裁作为一种解决民商事争议的非司法方式,仲裁机构以及临时仲裁庭都具有民间性,其管辖权的取得必须是出自当事人的合意。关于仲裁的性质,国内外不少学者进行过深入的研究,形成了司法权说、契约说、混合说、自治说等主要观点。⑦但无论哪种学说,都承认仲裁的最大特点是尊重当事人意思自治,而认为第三人可以不经已开始仲裁程序的当事人同意,通过自己申请或者依据仲裁庭通知而参加仲裁程序,必然使仲裁管辖蒙上诉讼化的色彩,具有非契约性和强制性,从而与仲裁的本质相悖。仲裁协议是界定仲裁争议的基础和依据,仲裁员不能处理该协议范围之外的争议。⑧因此,如果第三人与仲裁当事人之间不存在仲裁协议,第三人参加仲裁便无从谈起。另一方面,即使当事人与第三人之间有仲裁协议,如果申请人只向某个人即被申请人主张权利,而没有向其它的仲裁协议当事人主张权利,仲裁庭只能尊重当事人的意愿,不能越俎代庖追加第三人,即便第三人得知仲裁程序开始后主动要求参加仲裁,仲裁庭也不能超越当事人的意愿而同意其参加仲裁,第三人也完全不必担心自己的利益没有保障。如果当事人的请求与第三人有法律上的利害冲突,那么其请求可能不能或至少不能全部成立并得到仲裁庭的支持;第三人如认为自己的利益受到仲裁程序的威胁,可以依据仲裁协议另行申请仲裁,如没有仲裁协议可直接向有管辖权的法院起诉。⑨当然,如果已开始仲裁程序的当事人与第三人达成一致意见,第三人因而参加仲裁程序,此时三方实际上达成了一个新的仲裁协议,新的仲裁程序取代了原仲裁程序,第三人也就演变为一方仲裁当事人,在这种情况下,仲裁第三人与诉讼第三人无任何相似之处。国际上也大多认为,仲裁条款是当事人意思表示一致的结果,不允许将未签约的第三方纳入, 除非第三方也是同一仲裁协议的签订者,否则它就不能介入另外两方当事人的仲裁中去;第三方仅与参与仲裁的一方当事人订有仲裁协议,也不能介入另外两方当事人的仲裁。 “仲裁庭的权力是有限的,当事人不能授予仲裁庭超越适用于仲裁协议或仲裁程序的法律所允许的权力。对于那些并非仲裁的当事人来说,这尤其重要”。 在例外情况下,如有仲裁之名的强制仲裁,其实并非真正意义上的民商事仲裁,仲裁协议不是仲裁管辖权成立的必要条件,诉讼化倾向较为明显,设置第三人制度不难理解,如我国的劳动仲裁。
二、仲裁中的合并审理与第三人
与第三人相关的概念是合并审理。仲裁中的合并审理涉及的也是多方当事人的问题。多方当事人主要发生在连锁合同和多方签订的单一合同,如合伙合同等。 通常讨论的多方当事人仲裁,主要指的就是仲裁中的合并审理。与第三人的情形相似,主张合并仲裁主要也是从便利和经济的角度出发。但二者不同的是,合并仲裁指的是两个已经开始的仲裁程序的合并,而并非是仲裁程序外的第三人主动或被动加入仲裁程序;该两个仲裁程序的当事人可能是基于同一个仲裁协议,也可能是基于不同的仲裁协议,在前一种情况下,可能会使得两个仲裁程序合并,各个国家各个时期有不同作法;而对于后一种情况,则和本文所论及的第三人并没有本质区别,并且也和第三人可以参加仲裁的主张一样,不能得到多数认可。
主张仲裁中可以实行合并审理和第三人制度的一个共同论据是,为了避免裁决结果的不一致。一般而言,在同样的情况下,诉讼中的合并审理不会产生异议,因为法院可以把多方当事人合并进同一个程序进行审理并作出裁断,多数国家的诉讼法和实践在这一点上都是采用此种作法的。 但是,仲裁中是否允许合并审理则各国作法不一。1996年《英国仲裁法》规定:当事人可以自由同意此仲裁程序和彼仲裁程序的合并。 这一规定只是使合并仲裁具有可能性。但是该条紧接着就规定:除非当事人同意授予仲裁庭合并仲裁的权力,否则仲裁庭没有权力命令仲裁程序合并。 可见根据英国法,仲裁庭没有权力命令仲裁程序的合并。在英国法院的判例中,曾有过赞成合并的意见,但是,反对意见认为,仲裁的非公开性、当事人意思自治和合同关系是根本原则,在没有所有当事人同意的情况下,不能合并审理, 即使其目的是为了避免两个裁决可能的不一致。所以,英国法并没有赋予仲裁员或者法官合并仲裁的权力。ＯｘｆｏｒｄＳｈｉｐｐｉｎｇＣｏ.Ｌｔｄ.ｖ.ＮｉｐｐｏｎＹｕｓｅｎＫａｉｓｈａ(1984)一案中得出的结论是,除非在相关的争议中,指定同一个仲裁员,两个仲裁的当事人都认为合并是恰当的并且同意合并,仲裁员也同意的情况下,才能进行这种程序; 而且,合并的权力在于法院。
在美国,联邦仲裁法也没有对法院命令基于两个协议产生的涉及到共同的法律或事实问题的仲裁合并加以规定。在这点上,各上诉法院有不同的作法。有些上诉法院(如第一、第二上诉法院)过去认为,法院一般来说有权根据州法和联邦法命令仲裁合并;而另一些(如第五、第九上诉法院)则认为,如合同无明确规定,则法院无权命令合并。最高院则对此不置可否。为解决这个问题,有些州就在他们的成文法中补充进允许合并的条款。在ＮｅｗＥｎｇｌａｎｄＥｎｅｒｇｙＩｎｃ.ｖ.ＫｅｙｓｔｏｎｅＳｈｉｐｐｉｎｇＣｏ.(1988)案中,就引用了麻省的关于合并的法律。在该案中,根据两份海事合同提起了两个仲裁,两份合同对合并均无规定,一方请求合并,第一区上诉法院肯定了联邦法院命令合并仲裁的权力。 总的说来,美国法院对仲裁当中的合并审理的态度也经历了一个变化的过程,但是基本上可以从两个案例窥其一斑:1976年的ＣｏｍｐａｎｉａＥｓｐａｎｏｌａｄｅＰｅｔｒｏｌｅｏｓＳ.Ａ.ｖ.ＮｅｒｅｕｓＳｈｉｐ ｐｉｎｇＳ.Ａ.案和1993年的ＧｏｖｅｒｎｍｅｎｔｏｆｔｈｅＵ.Ｋ.ｖ.ＴｈｅＢｏｅｉｎｇＣｏｍｐａｎｙ案。 在前案中,船东、租船人和保人是同一仲裁协议的当事人。争议发生后,船东对租船人提起仲裁,其后又根据同一个仲裁协议对保人提起仲裁。地方法院和第二上诉法院都支持一方提出的合并两仲裁的请求。在后一案中,英国政府分别对波音公司和另一家公司提起仲裁,并且要求其同意合并仲裁。第二上诉法院认为本案涉及两个完全分开的合约,而前案实质上只是一个合约,因而法院不允许本案合并。
国际上也有对合并仲裁持明显支持态度的国家,最典型的就是荷兰。荷兰仲裁法规定,如果在荷兰境内开始的两个仲裁程序的标的有联系,任何当事人可以请求阿姆斯特丹的地方法院院长发布合并程序的命令。因此,按照荷兰仲裁法,只要两个仲裁程序都发生在荷兰境内,并且标的有联系,阿姆斯特丹的地方法院院长就可以并且只允许其决定是否合并以及合并哪些争议,甚至决定适用于合并程序的程序规则,除非当事人另有协议。而在实践当中,当事人于争议发生前拟定仲裁条款时或者在争议发生后就合并达成任何一致都是比较困难的,因此,荷兰实际上就是认为特定法院可以通过司法权合并仲裁程序,而不太考虑到仲裁的自愿原则。
中国仲裁法没有对合并审理作出规定,实践当中也不存在合并审理的情况。如果只有一个仲裁协议,且该仲裁协议的当事人是三方或以上,在仲裁当事人提出请求且仲裁协议的各方当事人都同意(包括同意参加仲裁,同意采用已经采用的仲裁规则,同意仲裁庭的组成人员以及其他程序性事项),而且仲裁庭也同意的情况下,应该可以允许两个或两个以上已经开始的仲裁程序合并进行。如果两个或两个以上的仲裁程序分别是基于不同的仲裁协议,则不应该允许仲裁程序的合并。在后一种情况下,如果因为当事人同意而形成“合并审理”,实际上原来的仲裁协议,已被一个由多方共同达成的新仲裁协议所取代。在这种情况下,该第三方已成为仲裁程序的一方当事人。