2018论经济法与商法的关系

5888254

　　内容摘要:本文从经济法和商法的概念、调整对象、产生发展等方面讨论了经济法和商法的关系。笔者认为,19世纪的商法就是20世纪的经济法,经济法和商法殊途同归。
关键词:经济法;商法;部门法
经济法与商法的关系是存有争议的。但在大陆法国家和普通法国家,在有商法典的国家和无商法典的国家,在国外和我国争论的焦点是不同的。从总的趋势来说,在国外,经济法和其他法的关系主要是同商法的关系。在我国经济法与商法的矛盾不是很突出。因为,在西方国家中都有较完备的商事法律制度,社会是典型的商业社会,一切都早已商事化。就是有民法典的国家,也由于民法商法化,从而使民商矛盾弱化。而经济法作为一种新型的法律制度,要突破旧有法律部门的划分疆界,从古典商法规范中引申出来的原理重新组合为一个新的整体。这样,在西方社会经济法与商法的矛盾就显得比较突出。
1.从不同经济法概念所引起的争论
在西方国家中,如德国、法国、比利时等国,他们往往把经济法概念分为较窄或较宽的两类。但不论较窄或较宽都与商法有关。
就较窄的经济法概念而言,认为经济法是国家对经济施加直接干预的全部法律规则,即政府对商品和服务的生产、销售和商品化进程中进行管理和干预的法律。这种法属于公法或经济公法。而商法是调整私人经济关系的法律,属于私法。在经济法中,不包括商法。即使存在商法自制体系的国家,经济法也可成为一个独立的法律体系。这种观点在法国、德国都占压倒优势。但是这种狭义概念在事实上要想划清哪些是政府干预经济的规则,哪些是调整私人经济关系的规则,实际上是很困难的,尤其是在以公有制为主体的国家把法律划分为自由经济的私法和国家调控经济的公法是自相矛盾的。即使国家为了对经济施加影响而制定经济法时采取严格的态度,也不免在有些方面涉及到私人利益。这样,国家对经济施加干预时,又不得不介入私法领域。这正如法国C.让泰所说:“在经济法中,‘法’不是法律规则的首要渊源和基础,那是从属的方法,是实现经济目的的手段。它只是使法律有了特定的环境。它的特点是多变性和惩戒性。”1这种多变性往往导致政府“自由决定权受到颂扬”,市场主体“个人合法权益的正常保证越来越少”。所谓惩戒性,主要是通过国家对经济施加影响,确保对重要经济部门的控制。在管理方法上,除直接积极的“强制性许可”外,更加越来越多的采用间接手段。此外,经济法的学问和艺术,应更多地研究协同合作的作用,把有利害关系的参与者组织起来,形成协调的规模经济成就。狭义概念虽然认为经济法是个独立的部门,但认为经济法是统治经济的专制措施和法律框架,而且认为经济法只涉及宏观经济关系,不包括私人经济的微观经济关系。这样经济法只能是经济公法。
广义经济法概念认为,经济法的使命在于管理经济生活,尤其是管理生产和财产的流通2,并认为经济法的使命是规定全面的经济生活。这一概念的主要精神是把经济作为扩大商法的使用范围和更新传统商法的一条新途径。经济法只是把刑法、民法及社会法中与经济活动有关的精神融合到古典的商法中去,是对传统商法的发展,从而形成一系列不同规则的独特的法律精神。按照这样的观点,不仅使经济法和商法及有关商事企业法得以区分,而且使商法由于未注入全新的理论而使它的传统体系和形象显得苍白无力。实际上就是把经济法包含在商法之中,建立大商法体系,从而取消经济法的独立地位。这种理论和观点在比利时最为突出。在比利时,经济法的概念首先是用来指“商业和工业的自由以及愿望自主,以实施国家经济政策的全部规则”3。重商主义认为经济法是商法的延伸,并认为,在商事活动规则日益增多的情况下,商法有被使用范围更广的法律——即被经济法吞并的先兆。因此应更新拯救商法,建立起以商法为中心的经济法律秩序。另外,有人认为经济法的内容是适用于企业的全部规则(不论是公法规则,还是私法规则),不过这种企业规则主要是指用商业方法经营的企业,因此,商法与经济法相结合,但以商法为主。这种方法对商法的更新未赋予全新的理论,而是对经济法采取合并的办法,这是不可取的。另外,还有人认为“经济法其基础就是传统的商法。但加进了现代经济引出的许多规则”4。这样又把经济法分为“一般的”经济法和“特别的”经济法。同时它观察经济活动的方法不是按照某一法律规则的观点,而是按照从事某种特定的经济活动,适用一定的经济形势和需要所引出的一系列不同渊源规则的所有人的观点。根据这些范围较宽的概念,经济法既属公法,又属私法。既涉及宏观经济关系,又涉及微观经济关系。现在范围较宽的概念在多数国家占上风。甚至长期坚持较窄概念的德国也有一种扩大调整范围的强劲趋势。不过这种广义的概念,也招来一些批评,如批评比利时的广义概念是一种鸡尾酒调剂方法的概念,未能指出它的实质性缺陷。
另一种是以市场经济的方法为基础来确定经济法与商法的关系。这种观点认为,社会已经发生了很大的变化,传统法律已不能充分适应新的需要,主张保留传统商法体系的基本部分,并使之成为经济法的核心,这也是为商法、经济法和其他部门法并立存在而且自成体系寻求根据的一种方法。这种方法,不是更新商法,也不是把商法改名为经济法,而是主张商法完全取消或成为经济法的特别法。而经济法则自成一个崭新的、独立的法律规范体系。这一经济法新概念主要是以调整市场经济关系为契机,它受到欧洲绝大多数法学家的赏识,并受到欧盟独创性的实践探索。
这一思想,认为经济法与商法是不同的两种法律模式。经济法是政府对经济干预主义模式的产物,商法是政府对经济奉行不干预主义模式的产物。经济法是组织经济、发展经济的法律,它超越传统的公法与私法之分,在对宏观经济关系进行调控的同时,对微观经济关系进行间接的监督管理。这种对经济的组织、调控、监督、管理、保障,不论对国有、私有或混合经济都一概适用,它以政治经济学所及的范围为基础,它的重大主题是国家对经济施加影响使市场经济具有充分的活力。并且使经济法律规范能直接影响经济制度、权利义务、经济效益。通过经济法规的制定,建立起共同的经济政策,共同的国内市场和某些部门的特殊规则,并最终导致某种程度的法律整体化。
在建立以市场经济为基础的经济法方面,欧盟起了很好的示范作用。他们以相同的市场经济观为基础,力争各成员国在法律制度上保持一致。他们的原则是逐步创造本身足以保证生产最合理分配的条件,联盟旨在形势需要的情况下,才对经济施加直接影响,并且只用“有限干预的方法”来完成使命。他们在建立共同市场方面,制定了农业、货币、贸易、投资、银行、运输等共同政策。他们在建立共同市场经济法规方面,制定了禁止歧视,建立共同关税同盟,使商品、服务、资本、劳动力自由流动,取消开业和提供服务的限制,有关倾销和滥用支配地位的规定,国有企业和商业企业的垄断等。这些都成为“一般的”经济法。而对煤、核能等特殊部门,则做出特别规定,这些被称为“特别的”经济法。同时欧盟法优于国内法,这样实际上是欧盟法逐渐取代了各成员国的国内经济法。这是欧盟发展经济法的一条重要途径。这种经济法自成体系,与传统民法和商法,公法和私法,实体法与程序法毫不相干。这种经济法原理主要是建立在社会整体本位理论基础之上的。
在英美国家,经济法与商法的情况则是另一种格局。在英国可以说既无独立的商法概念,又无独立的经济法概念。英美法强调实用性,概念对它们关系不大。所以,他们的法律也不重视公法与私法的本质区分。商法在美国经过长期的演变,与普通法结合后在18世纪末才形成。英国至今无统一的商法典,只有一些单行商事法和一些商事判例法。在二战后,他们认为商法体系不能适应新的需要,学术界提出“企业法规”新概念。不过这种企业法规更重视商业者创立的法规,并力图加强与经济生活相联系的商法的制定和深化。至于经济法的概念,在英国还只是学术性概念。他们认为经济法只是国家对商业、工业和金融领域进行干预的法律。传统商法和经济法之间的主要区别,在于它们对待经济活动的基本态度。商法的基础是双方按自己的独立意志自由经营自己的交易事业。而经济法的基本哲理是统治经济论,即对自由意志进行必要的限制。经济法介于商法和行政法之间,它与商法共同对经济事务进行调整。随着政府对经济干预的不断加强,认为经济法的重要性越来越大,甚至会成为商法和企业法规之外的一个法律部门。英国现在不仅有国防经济法概念,而且把财政法规、竞争法规、物价法规、保护消费者利益的法规视为国内经济法。在美国,同样不喜欢法律门类的概念论,美国的商法首先是在宪法中规定了商业条款,这一条款赋予国会管理经济和商事活动的决定权。从商业条款开始,逐渐涉及越来越多的经济活动。尤其值得一提的是美国制定了《统一商法典》,并基本被各州所接受。正如施米托夫所说:“该法典在精神上是现代化的,处理方案是切实可行的,概念上是综合的。它是西方世界最先进的商法。”5
美国至今虽还未使用“经济法”这一概念,但它最早颁布了反托拉斯法、食品和药品管理条例,20世纪30年代罗斯福新政时颁布了各项经济措施令,还有证券管理条例、运输管理条例等,这些都被认为是“联邦经济法”。尤其美国比其他任何国家都重视“法律经济学”的研究。这种跨学科的研究,更有助于其他各国经济法的发展。
在我国,目前经济法与商法的争论可说不是主要的。因为在我国从古到今商人作为一个社会集团,从未取得独立的法律地位。我国也从无独立的商法典,国家也从未实行过国家商业本位政策。中国在历史上是以儒学思想为主导思想的国家。儒学以礼、义、仁为主导思想,总认为治生、经营、求利等商事活动,与义与理与道相冲突,并在价值论领域总是把天理与人欲对立起来,这样又严重阻碍了商业的发展。所以长期形成了轻商抑商政策。改革开放以来,虽然也曾形成“工农兵学商,一起来兴商”的局面,但仍然不是以商业为本位作为国策。虽然也制定了一些按传统习惯属于商事法性质的单行法,但实际上是未定疆界的共管地。就目前的情况来说,虽然商法被国家定为一门独立的法学课程,使它在高等学府的课堂正式登堂入座,但商法仍是一种学科体系,还不是一个独立的法律部门。在市场经济条件下,商法有了很好的发展机遇,但历史传统惯性势力是不可低估的。目前,中国的商法还只是形式意义上的商法。
商法按传统观念属于私法,所以它与民法有着血肉联系。但现代商法又具有公法性,所以它与经济法也有着千丝万缕的联系。尤其像商事贸易管制制度、商事主体登记制度、商业会计制度等,既可属商事法律制度,又可属经济法律制度。
2.从经济法与商法的历史发展轨迹看两者的关系
商法在历史上是一个古老的概念。早在中世纪,在地中海、西欧和北欧地区,随着航海、贸易、殖民主义的发展,在一些城邦国家,商人阶级已成为一个独立的社会集团。他们成立各种商人基尔特行会,组织自己的法庭,选举自己的裁判官,制定自己的市政管理规则和交易规则,并向政府购买各种特许经营权。他们所控制的城市已成为一种独立的自治体,他们已享有广泛的对内对外的贸易经营权。商人在法律上已获得独立的人格,这时的一些城邦国家也推行商业本位政策,已形成许多海陆性的商事习惯法。如流行于地中海沿岸各国的康索拉度法(LexConsolato),流行于大西洋沿岸的奥列隆法(LexOleron),流行于北海和波罗的海的威斯匹法(LawsofWisby),这些都是当时的海事习惯法规汇编和海事判例汇集,并把它们称为欧洲人的着色文化。