2018论承租人优先购买权的若干法律问题

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　　优先购买权亦称“先买权”是特定人依约定或法律规定于所有人（义务人）出卖动产或不动产时，有依同样条件优先购买之权利。承租人先买权是指作为承租人的公民、法人在租赁合同有效期内，在出租人出卖租赁物时，依照法律的规定或双方约定享有在同等条件下优先于其他购买人购买租赁物的权利。先买权制度在我国历史上最早最完备，早在我国唐律中就规定：房地产买卖必须先问近亲，次问四邻，近亲四邻不要，才得卖与别人。当时先买权制度的功能在于保护封建宗族的完整性与稳定性，以免自家土地房屋被其他宗族所占有。在国外民法上关于此制度可以追溯到古希腊、罗马时期。拜占庭时期的罗马法上就有所谓Jus Protimiseos。中世纪意大利学说上有所谓Jusretractus。亦属一种先买权，德国普通法中Retraktrecht一语即由此而来。现代大陆法系各国民法典中也大都规定了这一制度。《法国民法典》第815—14条至815—16条规定了共有人的优先购买权及其行使规则。法国的其他法律还规定了各种先买权。如佃农对承租土地的先买权。《德国民法典》中的先买权分为债权先买权和物权先买权。第504条至514条是以约定方式设立债权先买权的规定，第570b条规定了承买人先买权。第1084条至1104条是以约定方式设立物权先买权的规定。第2034条—2047条共同继承人先买权的规定是法定的物权先买权。德国其他法律还规定了法定的物权先买权。物权先买权的客体只能是不动产，债权先买权的客体可以是物或权利，物权先买权有对抗第三人效力，而债权先买权则不具有对抗效力。《瑞士民法典》第681条规定法定先买权的原则，行使方式，变更与放弃，第682条规定共有人和建筑权人的先买权，农业经营和土地的先买权。《日本民法典》第905条共同继承人的应继份取回权与先买权具有同等效果。我国《澳门民法典》第408—417条规定约定先买权，第1308—1309条规定共有人的先买权，第1970条规定共同继承人的先买权。台湾地区民法第919条规定了典权的留买权，土地法规定的先买权有第34条之一共有人的优先承购权，第104条地上权人、典权人或承租人及其他所有权人的优先购买权，第107条耕地承租人的优先承买权，第124条永佃权人的优先承买权；耕地三七五减租条例规定的先买权有第15条的优先承买权。
“法律不仅是一个规则体系，而且也是一个制度体系。法律制度直接体现了法律原因的精神内核，法律所追求的价值目标及社会的现实需求，并由此而成为相应规则产生和变更的依据……制度之完善决非朝夕蹴就，亦非立法者单纯的天才设计所能造成。制度必须根植于实践，具有应然和实然的正当性，才可能具有旺盛的生命力。”承租人优先购买权的意义首先在于它符合我国的家族观念和伦理观念，着眼于社会经济发展的公序良俗的维持，不独在农业社会有其作用，即使在当今工商高度发达之社会其立法本旨仍有相当注意之处。从某种意义上讲，承租人的先买权并不能从法律逻辑中直接推导出来，她是一种习惯的沉淀。这也验证了“法律的生命不是逻辑，而是经验”这句话。其次承租人基于占有、使用出租人房屋这一事实，必然会围绕该房屋在社会上形成诸如生产、生活许多方面的特定联系，因此当出租人要出卖该房屋时理应满足承租人购买的特殊需要。其三有利于保障财产所有权各种权能的统一，使标的物所有权与使用权集于一人。承租人通过先买权获得租赁房屋的所有权，比原来租赁房屋所有权分别由不同的人行使来得更有效率。其四符合我国现阶段社会经济生活条件的客观需要。我国当前住房还比较紧张，用法律规定优先购买权可以防止因房产关系过大变动而影响广大人民的工作和生活。通常情况下，承租人租房是为了自己居住，租赁房屋的所有权关系是否稳定是有关承租人生存利益的居住权能否得到保障，而出租人出租房屋仅是为了获取财产上的利益，根据两利相权取其重的原则，在承租人居住权与所有人自由处分权相冲突的情况下，应当是承租人的权利优于出租人的利益。然而当今先买权制度价值受到了一定的挑战，一种说法认为先买权对所有权作出了不合理的限制，不利于于保护善意买受人的利益；先买权妨碍交易形成，不利于鼓励交易。①先买权的存废，应从社会习惯与其制度的功能两方面考虑。先买权制度在成文法和习惯法中均有体现，符合人们的习惯心理，应当得到立法的尊重。在今天市场经济条件下，先买权除了在私法领域中保留其传统的功能之外，还负载着维护国家利益和社会公共利益的任务。
一、承租人先买权的法律性质
1、承租人的先买权是一种法定先买权。先买权按其发生原因进行分类可分为法定先买权和约定先买权。所谓法定先买权是指法律上明文规定的先买权。约定先买权是指由当事人以合同约定的先买权。1983年12月国务院发布的《城市私有房屋管理条例》第十一条规定：房屋所有人出买出租房屋，须提前3个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称意见）第118条规定“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，有优先购买权。”《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”从这些法律、行政法规，司法解释看，承租人的先买权是一种法定优先购买权，即无须当事人约定，承租人当然即享有的权利。
2、承租人的优先购买权是一种具有准物权性质的附条件的形成权。依王泽鉴先生的观点认为：法定优先承买权和约定优先承买权之成立方式虽有不同，但基本性质应无差异，故关于其法律性质应为统一解释。依买卖契约订立请求权之理论，买卖契约之成立，尚须义务人之同意，论其实质，无异于要约，因此义务人得予拒绝，与一般买卖契约之成立，并无区别，不能合理说明优先承买权之本质。优先承买权，无论其为法定或约定，论其性质系属形成权，即优先承买权人得依一方之意见，形成以义务人出买与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人（出卖人）之承诺。惟此项形成权附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。②史尚宽先生更认为，普通先买权为附条件之形成权，因权利人一方之意思表示，而使相对人负有移转其不动产于自己之义务，固无须相对人之为承诺也。③ 关于承租人的优先购买权有物权说和债权说两种意见。债权说认为承租人之优先承买权即为承租人对于出租人之买卖契约订立请求权，出租人出卖房屋时承租人依同样条件声明承买者，出租人有承诺出卖之义务。若出租人于出卖时未通知承租人径与他人订立买卖契约，将房屋所有权移转于他人，其承诺出卖之义务即不能履行，对于出租人只能请求损害赔偿，不得对于承买房屋之他人主张优先承买权。物权说认为法定优先购买权具有物权效力。④首先先买权符合物权公示原则。法定优先购买权，无须为预告登记，权利本身已具有预告登记之效力。既然已经有法律明文规定，就尽了公示的义务，那么就应生产物权的公信力。其次先买权的核心是优先于他人购买，其虽然不能直接对租赁物享有权利，但能直接对抗第三人，具有对世效力。且承租人只要在同等条件下，就能依自己的行为使权利发生变动，这也与债权的设立、变更或消灭必须由双方当事人的意思表示一致来完成有明显的区别，故是一种准物权。最后，明确先买权的物权性，符合优先购买权制度的立法本义。该项制度主要是为了避免物的所有和利用相分离，尽可能维持承租人对租赁物的利用状况，稳定公民、法人的生活、经济。从而促进社会秩序之稳定，裨益社会。只有赋予先买权以物权性，才能促使优先购买权的实现，才能使保护弱者承租人利益的立法目的得以实现。
（3）优先购买权是一种期待权。所谓期待权是指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。自消极方面而言，取得权利之过程尚未完成，权利迄未发生，自积极方面而言，权利之取得，虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待。此种期待，因具备取得权利之部分要件而发生。简而言之，期待权系取得权利之“权利”。⑤承租人的优先购买权并不是其在任何时候都享有的一种现实权利。在出租人出买出租房屋前，承租人仅仅存在实现优先购买权的可能性，只有当出租人出卖出租房屋时，承租人才能在同等条件下由实现优先购买权的可能性转变为现实的权利。优先购买权的行使除了某种基础关系的存在之外，还依赖于出卖人与第三人就买卖标的物达成一致的意思表示，因此，属于期待权而不同于即得权。
（4）优先购买权是一种专属权。它是基于特定的政策目标而设定的一种权利，一般不能转让或继承。但如果承租人承租房屋是供家庭成员共同使用的，则承租人死亡时，承租人的家庭成员应视为享有优先购买权。
（5）优先购买权是一种限制权。出租人对自己的房屋拥有完全的所有权，其有权出卖自己所有的房屋。但是法律基于保护承租人的权益，有利于发挥财产的效用，有利于财产在流转中的稳定，规定出租人出卖自己的房屋时，承租人在同等条件下有优先购买的权利，这是对财产所有人行使所有权的一种必要限制。承租人只要在同等条件下行使优先购买权，出租人便不得将房屋卖给第三人。这也是民事活动的合法原则与禁止权利滥用原则的具体体现。
（6）优先购买权属一种非得随便处分性的权利。优先购买权并非基于租赁双方当事人的协议而产生，也不能由双方当事人协商后事先取消，也不容承租人单方预先放弃。权利是法律赋予个人享受特定利益的力量，原则上得为抛弃，但在例外情形，为保护权利者个人的利益或社会公益，法律设有权利（或能力）不得事先抛弃的规定。某项特定权利得否抛弃，除法律明确规定之外，法院尚应斟酌立法目的，依解除的方法，予以认定，但为私法自治原则，应力求慎重。承租人的优先购买权于房屋租赁契约成立时即行发生，只要有出卖情事，不待出租人通知，承租人即得表示承受或表示放弃。房屋出卖前的预先抛弃应解为无效，以贯彻保护承租人之利益的政策。
二、优先购买权的效力
房屋租赁合同中当事人约定优先购买权的情况也屡见不鲜，那么就会出现约定先买权与法定先买权的冲突。承租人先买权是承租人的一种法定权利已如前述，其不得预先抛弃，更不得允许双方当事人在合同中予以限制，属强制性条款，如约定条件低于法定先买权的条件，应认定为无效，以法定优先购买权为准，若利于承租人则以约定优先购买权为准。
出租人出卖房屋时，承租人即得行使优先承买权，此先买权具有准物权效力，出卖人应将买卖条件书面通知承租人，如有违反规定而与第三人订立契约，则该契约不得对抗承租人，即出租人（出卖人）与承买人不得主张基于买卖而承租人之优先购买权为之消灭，承租人如未获得出卖条件的书面通知，仍得请求其优先承买权的存在。该物权移转契约对于承租人不生效力，从而优先购买权人得请求涂销登记，并要求出卖人履行移转标的物所有权之义务。
; 出租人与第三人订立买卖契约为承租人行使优先购买权的条件，所以出卖人与第三人所订立买卖契约之效力，不应因优先购买权之行使而受影响，出卖人对于优先购买权人和第三人均负有移转标的物所有权之义务，出卖人欲对优先购买权人履行，并避免向第三人为损害赔偿时，必须与第三人约定，仅在优先购买权不行使的场合，始负履行义务。关于先买权的效力，司法实践中，一般作法是依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题的意见〉（试行）》第118条规定，宣告出租人与第三人的房屋买卖合同无效。这一作法似值探讨，优先权之行使系以出租人和第三人订有房屋买卖契约为条件，故不能径认为此项买卖行为有害于优先购买权而为撤销，否则将自相矛盾。其得撤销的，系转让所有权之物权行为。
; 关于优先购买权的效力我们还可参考德国民法上的规定：（1）土地所有人有移转其土地所有权与先买权人的义务。先买权虽不防止土地所有人移转其土地与第三人，但先买权人对于第三人的关系，有如已为保全其移转请求权的预告登记，所以土地所有人与第三人之间的买卖对于先买权人为无效。买受人（如已为所有人的登记）对于移转于先买权的登记，有为承诺的义务。（２）先买权人应支付出卖人与买受人所约定的价款。如果土地尚未移转于买受人，先买权人只对出卖的所有人负此义务。如果买受人已依登记取得所有权，则先买权人应向买受人支付其所已支付给出卖人的价款，而向出卖人支付价款的余额。买受人在未受领其所已支付给出卖人的价款之前，就其土地的交付有同时履行抗辩权，得拒绝以先买权人为所有人登记的承诺及为土地的交付。先买权人已登记为所有人后，买受人对于土地的交付有独立的价款返还请求权。
; 三、优先购买权之成立与行使
权利的发生，有的基于当事人的法律行为，有的基于法律的规定。承租人先买权是基于法律的规定，此权利于房屋租赁契约成立时，随即发生，而于出租人出卖时得为行使。
出租人应将出卖条件书面通知承租人，是为保障承租人利益而设，以便利优先购买权的行使。承租人优先购买权的性质为形成权，于房屋出卖时即得行使，出租人是否通知在所不问。故认为出租人将出卖条件以书面通知承租人后，承租人才得表示承受或者放弃，于法无据，且会损害承租人权益。假如出租人已将房屋出卖于第三人，而不以书面通知承租人，则承租人势必永远无法表示承受，以对抗出租人与第三人所订立的契约。正确做法应是出租人出卖房屋，未经通知，但承租人已经知道的，为保护权利人的利益承租人也能行使优先购卖权。
但是如果出租人甲与第三人丙订立房屋买卖契约，并且移转所有权之后，丙又转让其所有权于丁，若严格贯彻登记的绝对效力，丁已善意取得房屋所有权。这时先买权人已无法行使优先购买权，那么优先购买权的撤销请求权转化为损害赔偿请求权。优先购买系形成权，为单独行为，出租人出卖房屋，未经通知承租人即移转房屋所有权于丙，且丙又移于丁，致乙无法行使先买权，并非是出租人违反其应承租人请求订立契约之债务不履行，而是违反通知义务，侵害形成权，致其不能行使，故应负损害赔偿责任。
为了保障交易安全，促进财产正常流转有效保护租赁合同双方当事人的合法权益，各国法律均规定，承租人的先买权必须在一定的期限内行使，瑞士为3个月；澳门为8日，法国关于土地为2个月，其他物为一星期，台湾为10日和15日。未获通知的优先购买权人，在知悉义务人将标的物卖与第三人（或以之作代物清偿时）有权在法定期间内（法国为5年，瑞士为2年）起诉，按照法院的判决行使先买权。我国《城市私有房屋管理条例》第十一条和《意见》第118条均规定房屋承租人的优先购买权应在接到通知后3个月内行使。如果承租人接到通知后3个月内未作购买的意思表示，应视为放弃优先购买权。一般而言该期间如过长则不利于交易的迅速进行，过短又不利于优先购买权人权衡利弊。我国将来立法时可考虑优先购买权之行使分动产或不动产而规定不同的行使期限。不动产优先购买权人应自收到通知之日起十五日行使优先购买权，动产优先购买权人应自收到通知起七日内行使优先购买权。当事人可以事先约定行使的具体期限，但不得少于前述法定期限。
四、优先购买权人行使先买权时关于“同等条件”的认定
承租人行使优先购买权是按照等价有偿的原则在同等条件下优先于第三人而购买租赁物。对于“同等条件”的理解是审理此类案件的难点。在国外的民法典找不到“同等条件”这一概念，《法国民法典》第815条规定，先买权人应以出卖人与第三人协商的“价格及条件”为购买，《德国民法典》则规定了“相同条款”及特殊情况下的变动条件，《日本民法典》则规定得相对灵活，若地上权人有“正当理由“时，可以不将工作物卖于土地所有人。审判实践中有两种不同观点，一是绝对同等说，认为承租人购买租赁物的条件应对第三人购买租赁物的条件完全一致。二是相对同等说，认为承租人购买租赁物的条件与第三人购买租赁物的条件大致相等，即为同等条件。优先购买权的立法目的和权利实质应当是：在不损害出租人利益的前提下，给承租人一个买受机会。所以笔者认为同等条件首先是价格等同条件下，其他方面实质上无损于出租人利益的情况，即为同等。同等条件首先是同等价格是因为出租人出卖租赁物，主要是从价格上考虑的，理解为同等价格，标准客观易于操作，不会在司法实践中出现对同等条件的不同理解。其次是关于价款的支付方式，也应等同于第三人允诺的方式，如果第三人一次付清者，优先购买权人不得主张分期支付。但是如果出卖人允许第三人分期支付的话，则先买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保，否则不得请求分期付款。再次如果出卖人基于某种特殊原因而给予其他买受人一种比较优惠的价格，而这种特殊原因能折算的话，则应折算成金钱计入价格之内，如果不能以金钱计算，则优先购买权人应当具有同样的原因才能视为“同等条件”。因为其他买受人所能提供的任何条件，包括机会，都是出卖人利益所在，优先购买权人不能做到，出卖人的利益就不能实现，就不符合同等条件的要求。提供的某种机会能否以金钱代替，应以出卖人的价值观判断，只要其价值判断标准符合常理，且不违法就应支持。总而言之，只要先买权人提供的条件无损于出卖人的实质利益时，即可认定为同等条件。