2018关于逮捕条件的理解与适用

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　　论文摘要：逮捕在我国刑事诉讼强制措施体系中，是最严厉和最有效的 一种。它不仅意味着被逮捕人的人身自由受到最严格的限制，而 且法律允许对其进行较长时间的羁押，因此，正确适用之，可以有效地发挥它在刑事诉讼中打击犯罪，保护人权的应有作用；用 得不好，则会侵犯公民的基本人权，背离刑事诉讼法的宗旨和任 务。依据《刑事诉讼法》第 60 条的规定，“ 对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕”。所以，一般认为，逮捕犯罪嫌疑人、被告人必须同时具备三项条件：第一，有证据证明有犯罪事实 ; 第二，可能判处徒刑以上刑罚；第三，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。但是，对上述条件的理解，有不同的看法，特别是对其中第一项条件，存在着模糊认识乃至原则分歧。这种情况必然影响严肃执法， 实有充分讨论的必要，本文仅就此提出笔者的认识。
关键词：逮捕，条件，法律适用
一、关于修改逮捕条件的立法精神
在向全国人民代表大会第八届第四次会议所作的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案 ( 草案 ) 》的说明中，顾昂然主任指出 : 原法中将“对主要事实已经查清”， 作为逮捕的一个基本条件，对逮捕的条件规定较严格，对防止以捕代侦有好处，但在实践中，某些犯罪嫌疑人的犯罪事实，有些已经查明，虽然主要犯罪事实尚未完全查清，仍然需要逮捕。因此，将“对主要事实已经查清”，修改为“对有证据证明有犯罪事实”由此可见，修改逮捕条件的基本精神是鉴于实践证明原法中关于逮捕条件中的事实和证据条件规定较严，不利于有效地打击犯罪，故而作了适当放宽的修改。在理解和执行逮捕条件的修改时，必须把握这个基本精神。
二、如何理解“有证据证明有犯罪事实”
;对修改后的刑事诉讼法规定的逮捕条件，应当着重从两个方面理解：第一，是对事实条件的修改，或者说是对要证事实的修 改，即由“主要犯罪事实”修改为“有犯罪事实”； 第二，是对 证明要求的修改，即由“已经查清”， 修改为“有证据证明”。这两个方面必须同时考虑，才能恰当地理解和适用修改后的逮捕条件。
首先，所谓“有犯罪事实”，即被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人实施了为刑法所禁止的并且达到犯罪程度的行为，包括作为和 不作为。它与“主要犯罪事实”是有区别的。有的同志认为，“有犯罪事实”中的“犯罪事实”，在法理上应当理解为“主要犯罪事实”，即犯罪行为确已发生和该犯罪行为犯罪嫌疑人或被告人所实施。这种理解是值得研究的。原法在逮捕条件中规定的主要犯罪事实固然包括了上述情形，但鉴于犯罪行为的复杂性和对其进行追究时的严格程序性，在刑事诉讼过程中，对“主要犯罪事实”的理解通常是指，在一罪有多个犯罪行为的时候，应当查清其中主要的犯罪行为；在触犯多个罪名的时候，应当查清其中的主要罪名的犯罪事实；在只有一个犯罪行为的时候，应当查清与危害结果有直接因果关系的行为。新法将“主要犯罪事实”修改为“有犯罪事实”，其用意在于强调被提请逮捕的人实施了为刑法所禁止的并且达到了犯罪程度的行为，而不必与其他行为加以联系和比较。例如，在有数个犯罪嫌疑的时候，只要有证据证明其中的一罪即可；在有一罪的多次犯罪行为嫌疑的时候，只要有证据证明其中的一次犯罪即可；在共同犯罪案件中，只要有证据证明其属于共犯成员即可。可见，“有犯罪事实”应当包括两个要素: 一是发生了犯罪行为，从犯罪构成理论上，它基本是指犯罪的客观方面，即犯罪行为的本身; 二是该行为是被逮捕的人实施的，因为逮捕是对特定的人实施的，所以，必须固定犯罪行为的实施主体，否则可能发生张冠李戴的错捕。它比“主要犯罪事实”在实体法和程序法上都应当作适当的放宽理解。当然，在适用逮捕条件的时候，还必须同时考虑是否可能判处徒刑以上的刑罚以及社会危害性等方面的条件，那是另外的问题，本文不予涉及。
其次，所谓“有证据证明”，即逮捕的证明要求问题。原法的证明要求是主要犯罪事实“已经查清”，新法修改为“有证据证明”有犯罪事实。对原法中“已经查清”的理解，通常是指作为逮捕根据的主要犯罪事实，应当达到事实清楚，证据确实、充分的程度。笔者认为，逮捕作为侦查初期的强制措施，这种要求显属过高。然而对修改为“有证据证明”的程度应当如何理解，并非易事。目前至少有以下几种说法：一是有相当的证据证明；二是有7 种证据中的二种证据证明；三是有确实的证据或者是有足够的、可以互相印证的证据，使证明达到基本确实的程度；四是有相当的确实证据证明。这几种说法的共同缺陷是比较笼统，不便于操作，其中有的要求过高，有的又要求过低。本文认为，既然立法的精神是适当放宽证明要求，在理解时就不能回到原法的“已经查清“程度上去，前述第三种理解就有这种可能; 但是，又不能过于放宽，否则就可能导致逮捕失控，有悖于逮捕立法的基本宗旨，前述第二种理解就有这种危险；前述第四种意见比较符合修改立法的适当放宽的精神，但是必须细化，使其具有可操作性。作为证明应当逮捕的事实的证据既要有数量的要求，也要有质量的要求。第一，如果取得了直接证据，这个直接证据应当有另外的直接证据或者间接证据与之相互印证，即直接证据不能是孤证; 第二，如果只有间接证据，则必须既有证明被逮捕人是犯罪事实行为人的证据，又要证明该事实是犯罪行为的证据，而且这几个证据之间可以相互印证; 第三，上述两种情况，都没有明显的相反证据，如果有相反的证据，则应当合理排除。可见，第一种情况， 至少应当有两个以上的证据 ; 第二种情况，至少应当有四个以上的证据，而且证据之间能够相互印证，又没有相反的证据。这种证明标准，显然低于原法中“已经查清”的要求，因为“已经查清”的要求是每个证据都必须查证属实，并且在逻辑上只能得出唯一的结论，而上述的证明标准只是有相互印证的证据证明，并不要求每个证据都必须查证属实，那是侦查终结以后的证明要求 。同时，这种证明标准又高于拘留的要求，因为拘留的适用对象是现行犯或者重大嫌疑分子，只要有一定的证据足以怀疑某人实施了犯罪行为即可拘留，并不要求证据之间的相互印证，也不要求排除相反证据。修正后的逮捕条件在证明要求上作出如此规定，既保证了逮捕比拘留有更加严格的条件，防止以捕代侦，又坚持贯彻“少捕”、“可捕可不捕的不捕”的一贯政策，避免错捕，保护公民的合法权益，有利于司法实践中的掌握运用。
三、关于取保候审和监视居住转为逮捕的条件的理解和适用的问题
原法没有规定取保候审和监视居住转为逮捕的规定。修正后的，《刑事诉讼法》明确规定了被取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，违反应当遵守的规定，情节严重的，可以予以逮捕。对于这一规定的适用条件问题，尚无深入探讨的文章。这个问题涉及到《刑事诉讼法》第 60 条与第 56 条、第57条的关系，实有彻底搞清，统一认识的必要。
第一，《刑事诉讼法》的第 56 条和第 57 条分别规定了被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守的各项规定，据此，当出现违反规定的情形时，其中，对取保候审的，己交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕；对被监视居住的，如果情节严重，予以逮捕。如此，对被取保候审和监视居住的人予以逮捕的时候，是否必须同时遵守第 60条规定的法定条件? 这是必须首先搞清楚的。取保候审和监视居住作为刑事诉讼中的强制措施，其适用对象是：
（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
（2） 可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的;
（3）需要逮捕而证据还不充足的。可见，适用取保候审、监视居住措施的条件有三项，只要符合其中之一，公安司法机关即 可施用。对于第 2 项、第 3 项两项，与逮捕的条件从立法上是协调一致的，而对于第 1 项，则与逮捕条件中“可能判处徒刑以上刑罚”的要求显然相左。故而，就产生了截然不同的两种理解: 其一，《刑事诉讼法》第 60 条规定的逮捕条件是唯一的法定条件， 不得突破，对因违反取保候审和监视居住规定的人，只有可能判处有期徒刑以上刑罚的时候，才能予以逮捕，否则，即使违反规定情节严重，也不能逮捕；其二，对因违反取保候审、监视居住必须遵守的规定而予以逮捕的时候，可以突破《刑事诉讼法》第60 条规定的“可能判处徒刑以上刑罚”的条件。这两种理解都有自身的道理。第一种意见认为，逮捕是最严厉的强制措施，只能对实施了较严重的犯罪的人适用，如果扩大到可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的案件，就会扩大逮捕面，不符合历来坚持的少捕政策，而且其中独立适用附加刑的时候，逮捕的羁押时间也无法加以折抵，有失刑罚的公正性。第二种意见认为，对修正后的强制措施体系应当用新的观念来理解，适当放宽逮捕条件的立法精神，不仅体现在降低了一般的逮捕条件，而且将予以逮捕与取保候审和监视居住加以联系，把可能变更为逮捕作为强制被取保候审或监视居住的人严格遵守法定义务的保障措施;同时， 从《刑事诉讼法》的第56 条和第57条的规定来看，特别是第57 条第2款规定的“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定， 情节严重的，予以逮捕”，可以认为，变更为逮捕的适用条件，只是违反规定的情节如何，而并不与犯罪的事实和可能判处的刑罚本身相联系。故而，持第二种意见的人认为，新的《刑事诉讼法》对逮捕条件的适当放宽，既放宽了一般的逮捕条件 ( 即对第 60 条的修改)，又增加了新的内容 ( 即第56条和第57 条的规定)， 新增的内容作为特殊的逮捕条件，突破了一般逮捕条件中可能判处徒刑以上刑罚条件的限制，否则就难以解释该法条的意义。
第二，特殊逮捕条件的适用仍应坚持少捕的政策。本文作者认为修正后的新法确立了特殊逮捕条件的意见是符合法律在规定 的。但是，在适用特殊的逮捕条件的时候，应当首先对逮捕和取保候审、监视居住的适用对象作严格的区分，因为对于那些即使 是可能判处徒刑以上刑罚的仍应坚持“少捕”和“可捕可不捕的不捕”的政策。对于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人在因其违反了《刑事诉讼法》的规定而决定予以逮捕时应当特别充分地考虑这项法律规定的程序法意义。具 体建议是：
首先，对被取保候审的人，法律设定了几种处理方法，在选择适用时，尽可能选择予以逮捕以外的方法。一般在发生下列情 况时，才可以考虑适用逮捕：