2018关于无限防卫权的理论探讨

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　　摘要：
   无限防卫也称特殊防卫、绝对防卫，指公民在某些特定情况下实施的法律上没有强度限制的防卫行为。由于无限防卫权在刑事立法上的确定，导致了刑法理论的争论，关于无限防卫权问题，我国刑法界有两种对立的看法：即肯定说和否定说。在肯定说中有批评无限防卫权立法存在的问题的，但基本上还是肯定特殊防卫权立法的，否定说则从不同视角对无限防卫权提出质疑乃至批评。该论文从无限防卫权的概述，无限防卫权的条件及无限防卫权的立法检讨等几方面展开论述的。无限防卫权指的是《邢法》第20条第3款规定的，对于正在进行的行凶杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负形事责任。该规定明确了对于暴力犯罪的制止方式，另从论文的不同角度提出了对该项立法中的缺陷的看法及批评。
关键词：正当防卫 ; 无限防卫 ; 防卫过当
正当防卫制度的发展经过了一个由个人本位的无限防卫到社会本位的相对防卫和发展过程。考察这一发展过程，结合当今的立法，我们可以看到无限防卫权的存在价值与发展趋势。在我看来，无限防卫权能够科学地反映我国邢法第20条第3款的立法本意，有着深远的意义。
一、无限防卫权的概述
无限防卫，也有学者称为特殊防卫，绝对防卫，是指公民在某些特定情况下实施的法律上没有强度限制的防卫行为。修订后的邢法在第20条第3款规定了特殊防卫权之后，不少学者研究了特殊防卫权的起源及演进。根据学者研究及有关资料，在古巴比伦制定的〈汉穆拉山法典〉第21条规定，侵犯他人居住者，应在“侵犯处处死并掩埋之”。这是在立法中关于特殊防卫的最早文字记载。古罗马〈十二铜表法〉中也有这方面的规定，该法第八表第12条规定：如果于夜间行窃，就地被杀，则杀他应认为是合法的。
在我国古代法律中也可以找到类似的规定。《义疏原案》解释说：军中及邑有盗贼来劫，窃其财物及家人者，当时杀之则无罪也。我国《汉津》中也有此类规定：无故入室宅庐舍，上人军船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。上述规定可以说是我国古代关于特殊防卫立法的典型与代表，对后世立法也产生了重要影响。
近、现代意义上的无限防卫思想，主要起源于17、18世纪启蒙思想家们提出的天赋人权论。洛克就曾在其代表作《政府论》中指出：当为保护我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不允许我有时间去诉诸我们共同的裁判者或者法律的判决来救助一个无可补偿的损害。由于启蒙思想家的“天赋人权”思想使得个人权利成为无限的、不受约束的、神圣的东西，进而也认为个人的防卫权也是不受任何限制的，这是一种个人本位的防卫观点，对后来产生了较大影响，如1791年看法国刑法典第6条就规定：防卫他人侵犯自己或他人生命而杀人时，不为罪。
19世纪以后，随着资本主义的发展，私有财产神圣不可侵犯的观点被普遍接受，深入人心，对财产权的法律保护也纳入无限防卫的视野。费尔巴哈在其1801年出版的《刑法论》一书中也提出了“无限防卫”的思想，主张为保护一切合法利益均可实行正当防卫。20世纪，由于刑事社会学派取代了刑事古典学派在刑法理论上的统治地位，正当防卫理论也由过去的“个人本位”发展到“社会本位”，即由无限防卫到有限防卫，反映到正当防卫立法上，就是提出了防卫过当的概念，并将此作为减轻或免除处罚的根据。
1、关于无限防卫概念
无限防卫，有学者也称为“无过当防卫”、“特殊防卫”、“特别防卫”、“无限度防卫”等。不一而足，我认为名称各异且各有理由。在我看来，无限防卫能够科学地反映我国刑法第20条第3款的立法本意，理由如下：（1）、该防卫是在特定条件下发生的，发生的前提条件不同于一般正当；（2）、特殊防卫是没有防卫限度限制的，是特殊情况下的特殊防卫；（3）、它是一种特殊防卫权而不是相对防卫权，它是科学地反映出特殊防卫与一般防卫的关系；（4）、不易造成误解，其他称谓使人误以为特殊防卫是没有限度的。
关于无限防卫权的概念，我国学者间有不同看法。有学者认为，无限防卫权是指刑法明确规定了防卫人对一类或几类不法侵害采取反击措施，可以造成侵害者任何损害。也有学者认为，特特防卫权通常适用于暴力手段对他人人身实施的不法侵害，对此类不法侵害，防卫人可以采用较激烈的方式，既使造成不法侵害者死亡，也不负刑事责任。两种论述，前一种强调权利的无限性，后一种强调权利的特殊性。有的学者提出无限防卫具有以下法律特征：
（1）保护对象的局限性。即特殊防卫保护对象是限于人身安全，不包括财产权及其他权利的保护。
（2）防卫对象的法定性。即无限防卫对象仅限于刑法的第20条第3款规定的对“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重及人身安全的暴力犯罪”，对于一般违法行为及其他犯罪行为，都不适用无限防卫。
（3）防卫行为的权利性。即这种权利是法律赋予公民保护自己和他人人身安全的权利。
（4）防卫行为的无限性。即行为人采取的防卫行为，法律上并无限制，并不要求与侵害行为相适应。
（5）行为后果的免责性。即不限防卫行为和行为人不对其行为的后果承担法律责任，既使造成不法侵害人伤亡，也不负刑事责任。我认为，所谓无限防卫权是正当防卫的特殊表现形式，是指法律赋予公民在受到特定的严重暴力犯罪的侵害时可以采取致不法侵害人伤亡的方法保护合法权利，制止不法侵害。
2、无限防卫与防卫过当。
在无限防卫中有无防卫过当问题？对此我国刑法学界有两种不同意见：一种观点认为在特殊防卫权中没有必要限度的限制，因为法律明文规定防卫人对不法侵害者造成伤亡的，不是防卫过当，不负刑事责任。如有的学者认为，正当防卫没有过当的余地，换言之，属于无过当防卫，这是第2款防卫过当的例外。另外一种观点则认为行使特殊防卫权，仍然有一个按照刑法20条第2款所规定的原则，在判断是否超出正当防卫必要限度的问题。持这种观点的学者认为，特珠防卫权的必要限度的问题。持这种观点的学者认为，特殊防卫权的必要限度问题，就是指防卫人在行使特殊防卫时，是否存在“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”的情况。把刑法第20条第2款作为一项原则，对所有正当防卫行为都适用，并具有指导意义；而第3款关于特殊卫权的规定，是对第2款的补充，因此刑法第20条第2款与第3款之间的关系表现为补充和被补充，一般与个别的关系。
我认为，上述第二种观点误解了刑法的规定。刑法第20条第3款如果真是对第2款的补充，刑法第20条第2款关于正当防卫必要限度的规定如果也适用于第3款，那么立法者必然会将现在的第20条第2款放在第3款的位置作为两种防卫权均须遵守的原则。惟其如此，条款在排列上才具有逻辑性、合理性与科学性。
根据上述分析，我认为无限防卫权中不存在防卫过当，否则刑法增设特殊防卫权就纯属多余。
二、无限防卫的条件
在日本，关于特殊防卫权的条件，一般认为有以下几个方面，1、为了排除对自己或他人的生命，身体或贞操的现实危险，而杀伤犯人。构成保护对象的法益，必须限制在法律所列举的范围内，仅限于自己或他人的生命、身体或贞操。2、为排除危险的杀伤行为，必须是在前述《盗犯防止法》第1条规定三种场合下实施的。3、出于不得已。
关于我国刑法中无限防卫的成立条件，学者间有三种观点。有学者认为：无限防卫必须同时具备以下三个条件：1、防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。2、防卫时间，必须是正在进行的不法暴力犯罪。3、防卫的对象必须是不法暴力侵害者本人，即由防卫行为造成伤亡的只能是不法侵害人。还有的学者认为特殊防卫的不法侵害，应具备以下三个条件：1、不法侵害的性质为犯罪行为。2、不法侵害的方式为暴力性犯罪。3、不法侵害指向的法益必须人身安全。所谓人身安全主要包括人的生命、健康、性权利、人身自由等法益。上述权利的安全特殊防卫权的范围。
上述防卫权成立条件的不同论述，均忽视了成立特殊防卫的主观条件，且第二种论述认为对于没有使用暴力的抢劫、强奸不能行使特殊防卫权，这是错误地地理解了刑法规定，是不正确的。
还有学者提出了主客观两方面条件的特殊防卫构成学说。该论者认为对无限的条件从两方面来分析：1、无限防卫的主观条件。它是指防卫人在实施无限防卫时必须具备合法的防卫意图，亦即防卫人在进行无限防卫时对其防卫行为及后果所具备的以保护合法权益的目的主观心理态度。按照刑法规定，必须是以保护国家、公共利益、本人或他人的人身财产和其他权利的目的。2、无限防卫的客观条件。它是指防卫人实施的防卫行为必须针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的的不法侵害者本人。
也有学者提出了无限防卫四要件说。该论者认为构为无限防卫权包括：1、行使无限防卫权的前提——必须有某种特定暴力犯罪存在；2、行使无限防卫权的时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行；3、行使无限防卫权的对象——必须是针对不法侵害者本人实施；4、行使无限防卫的主观条件——防卫人必须具有防卫合法权益的意图。我认为，后两种观念基本上是正确的。根据我国刑法的规定，结合正当防卫成立的一般条件，成立特殊防卫的条件有如下几个方面：
（一）是要有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为发生。
（二）是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他危及人身安全的暴力犯罪必须正在进行，对尚未到来的或已经过去的上述犯罪不得进行防卫，否则属于刑法上的防卫不适时，可能构成犯罪。
（三）行为应当出于防卫的认识与意志、动机与目的。
（四）是防卫行为必须针对上述特定犯罪的犯罪行为人实施，而不能针对第三人，否则也可能构成犯罪。
以上四个要件缺一不可。共同构成特殊防卫权的条件。
三、无限防卫与一般防卫的关系
一般防卫与无限防卫并非哲学上一般与个别、共性与个性的关系，也并非包含与被包含，种与属的关系，它们之间有关明显的区别，但特殊防卫又以一般防卫为前提，与一般防卫有着天然的联系。深入研究二者的关系有助于正确认识、把握一般防卫与特殊防卫。
1、一般防卫无限防卫的相同点
有的学者认为，两者的相同点有以下四点：1、两者成立的前提条件都是必须有不法侵害的现实存在；2、两者成立的时机条件都是不法侵害必须正在进行；3、两者成立的对象条件都是必须针对不法侵害者本人实施；4、两者成立的目的条件都是必须以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利为目的。