2018论“无罪推定”

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　　论文摘要：
所谓无罪推定，主要是指犯罪嫌疑人或被告人在经法定程序判决有罪之前，应当假定或认定为无罪的人。无罪推定是由意大利的法学家贝卡利亚最早提出的，并于1789年被法国《人权宣言》所采纳。《联合国公民权利与政治权利国际公约》均采用了无罪推定的原则，也是现代世界大多数国家刑法或者刑事诉讼法中确立或承认的一项基本原则，堪称一项公认的重要“国际刑事司法准则”。
无罪推定的核心精神和基本含义是：“任何被指控犯罪的人，在依法被法院证明有罪之前，应该推定其无罪；应当把被告视为诉讼的主体，并在诉讼中享有相应的诉讼权利；同时，被指控有罪的人不承担证明自己无罪的义务，证明被告人有罪是起诉方或公诉机关的责任，证明责任由控诉方承担；判定被告人有罪，必须是法院确信被告人犯罪已经确定无疑，若控方的证据不足以证明被告人有罪，法院应做出有利于被告人的判决。，司法界在刑事诉讼领域研究这一原则，将无罪推定原则概括为四项基本规则：1、只有法院并依照法定的诉讼程序才能判定某人有罪，既定罪的权力归法院。2、证明犯罪的责任由控方承担，通常由检察机关和公安警察承担，个人都没有证明自己无罪的义务。3、被告人有沉默权。4、罪疑从无。“疑罪从无”和“无罪推定”的实质精神是一致的，但存在偏差，“无罪推定”的落脚点是“被推定为无罪”，而“疑罪从无”的落脚点是“不得确定为有罪”。我国的刑事诉讼法第12条规定的落脚点正是“不得确定为有罪”，所以我国刑事诉讼法采纳的也是“疑罪从无”规则，但还不是根本意义上的“无罪推定”原则。我国1996年刑事诉讼法修改后刑事司法制度增加的一项重要内容。《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这体现了学理上的“疑罪从无”原则。这些规定，不仅从基本法律的角度强调了“定罪权”只能由人民法院在定罪时也必须“依法进行”的合法性，而且重新确立了对“疑罪”的处理原则，成为“疑罪从无”的法律依据。无罪推定原则的基本价值取向在于保护犯罪嫌疑人，被告人在刑事诉讼构造中的诉讼主体地位，使得其能运用其以辩护权为核心的各项诉讼权利与拥有强大追诉能力的国家追诉机关的控诉行为相抗衡，它具有存在的合理性。
随着我国于2001年12月11日加入世界贸易组织（WTO）一方面，这为我国尽快实现国内经济秩序和制度与国际经济新秩序和制度的融合提供了难得的历史性机遇；另一方面，对我国政治、法律等诸多体制也提出了挑战。在经济全球化的背景下，法律全球化的研究被当代法学家提上了日程。
法律从一定意义上讲就是以人为本的公平与正义的公约，在现代司法理念中，人权理念应为基础。“无罪推定原则”就是在刑事诉讼中体现人权理念的一项原则，也是世界大部分国家司法界所认可推行的刑事诉讼原则，他已成为具有世界普遍意义并对刑事诉讼制度民主化、科学化有重要影响的法律文化现象。
一、无罪推定原则
1、无罪推定原则的产生
在司法实践中，由于人类的认识能力和证明技术问题使然，由于诉讼是一种由原因推知结果的活动，具有内在的不确定性，定案证据不充足，准确性不强的情况时有发生，“疑罪”必然存在。在定案事实及证据上存在“疑问”的案件并不少见。这些案件都涉及定案证据是否确实、充分的问题，但是，作为行使审判职能的法院，肩负着审理判决的社会公共任务，这就使得它面临着这样一种挑战：必须对这种“疑罪”案件定性并作出具有国家强制力的的裁判。
无罪推定就是为解决这种情况而产生的，它的价值选择不是为了发现犯罪事实，而是为了保护被告人免受无尽的刑事追究。因为在审判之前的起诉和逮捕阶段，就会产生被告人有罪的偏见：“被告人戴上手铐，穿着囚服”，很容易让人产生他是有罪的印象。所以被告人在诉讼中是承担着巨大的被定罪的风险的。对这个问题的解决就是涉及对这种“疑罪案件的证明标准问题及背后的“疑罪从无”与“疑罪从有”两种刑事司法价值趋向的选择，“疑罪从无”制度由上当今法治社会进程中人权保护理念凸现的必然产物。台湾地区最高法院的林法官文丰先生在几十年前任职一审检察官时，曾经在他报侦办的一件杀人疑案的不起诉处分书当中写下这几句至今为后辈法律人所一再转述，掷地有声的谠论：“罪莫大于大辟，刑莫重乎死刑，使刑罚不得其中，则死者之冤未雪而生者之冤又成，与其杀无辜，宁失不经”。不要把罪犯当作实现正义的手段。如何对待罪犯本身就是最大的正义！确立了“罪证有疑，利归被告”法则在刑事司法上的地位才是最大的正义。
所谓无罪推定，主要是指犯罪嫌疑人或被告人在经法定程序判决有罪之前，应当假定或认定为无罪的人。
2、无罪推定原则的渊源
从历史渊源上看，无罪推定原则起源于古罗马诉讼中的“有疑为被告人之利益”的原则。一般认为，无罪推定是由意大利的法学家贝卡利亚最早提出的，他在《论犯罪与刑罚》一书中提出“任何人，当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作无罪的人。[1]”并于1789年被法国《人权宣言》所采纳：“任何人在未被宣告为罪犯以前应被推定为无罪”。[2]目前《世界人权公约》、[3]《联合国公民权利与政治权利国际公约》均采用了无罪推定的原则，也是现代世界大多数国家刑法或者刑事诉讼法中确立或承认的一项基本原则，堪称一项公认的重要“国际刑事司法准则”。
从司法制度的发展来看，“无罪推定原则”它摒弃封建法制的有罪推定，是司法文明战胜司法专横，刑事诉讼制度走向民主法治化的标志。
二、无罪推定的含义
当然在司法实践中，由于各国的具体刑事司法环境不同，导致对无罪推定的具体解释和应用情况存在差异，但这并不妨碍无罪推定精神及其核心内容的稳定性和统一性。无罪推定的核心精神和基本含义是：“任何被指控犯罪的人，在依法被法院证明有罪之前，应该推定其无罪；应当把被告视为诉讼的主体，并在诉讼中享有相应的诉讼权利；同时，被指控有罪的人不承担证明自己无罪的义务，证明被告人有罪是起诉方或公诉机关的责任，证明责任由控诉方承担；判定被告人有罪，必须是法院确信被告人犯罪已经确定无疑，若控方的证据不足以证明被告人有罪，法院应做出有利于被告人的判决。诚如何家弘教授所言，“无罪推定的基本内涵是任何人在被法院判定罪之前都应该被视为无罪。”从更深来讲，它是由民主的治的特质决定的，体现了当今国际社会所普遍关注的人权保护观念。
三、无罪推定原则的基本规则
在无罪推定思想由理论上升为法律原则之后，司法界在刑事诉讼领域研究这一原则，将无罪推定原则概括为四项基本规则：     
1、只有法院并依照法定的诉讼程序才能判定某人有罪，既定罪的权力归法院。
从这里可以看出，法院的审判专属性的确认，在审判程序中，法院处于主导地位，也是唯一的审判机关，执行着审判职能，通过审判程序最终从实体上解决案件，未经法院依照法定的诉讼程序依法判决，对任何人都不得确定有罪。法院是有权定罪和判刑的唯一国家机关。而被告人或犯罪嫌疑人在被法院证明有罪之前，应推定其无罪，应当把被告人视为诉讼的主体，并在诉讼中享有相应的诉讼权利。从程序正义合法理念出发，马丁、路德有句醒世名言：“手段代表了正在形成之中的理想和正在进行之中的目的；因为，手段是种子，目的是树。”公正的结果只能依靠公正的过程来实现，人们不可能通过不公正的诉讼程序来实现所谓公理裁判的结果，从这个意义上说，程序优先合理是必然的选择。
2、证明犯罪的责任由控方承担，通常由检察机关和公安警察承担，个人都没有证明自己无罪的义务。
证明犯罪的责任由控诉方承担，这是刑事诉讼中关于证明责任分配和承担的核心原则。这是因为：一方面，刑事诉讼在审判过程中，公诉人和当事人都可以向法庭提供证据，但是当事人提供证据，显然不是证明责任，而是诉讼权利，同时，法院对证据有疑问时可以调查核实，但并非单独提供新的证据。因此，法院也不可能承担证明责任，所以承担证明责任的，只可能是检察机关和自诉人。个人都没有证明自己无罪的义务，因为个人的权利是与生俱来的，是生来无罪的，因而是无须证明的，根据人权的基本理论，要把某个人推向罪犯的地位，就必须提出个人有罪的证据，否则个人的无罪法律地位不变，就不能转化为罪犯。“无罪推定”除了蕴含着一种“有利于被告人”的人权保障理念之外，也包含了一种刑事诉讼证据制度。这种“有利于被告人”的理念反映到刑事诉讼证据制度上则表征现为一种证明责任的分配，而反映到刑事诉讼技术层面上本质也就是一种法律推定。从证据学的角度，这是一种“可以推翻的推定”，它是一种纯粹的证据法规则，将法定的反证负担加在另一方当事人身上，而享有推定利益的当事人则可以免除举证的责任，如果另一方当事人提不出足够的反驳证据，法院就会作出推定的事实是真实的断定。相反，如果当事人提出足够的反驳证据，则作出的推定事实不真实的断定。[4]一旦提出控诉，除非提出控诉之人成功地证明了它的控诉是真实的，否则就应推定为反面意见是真实的，在刑事案件中，就应推定为被告是无罪的。[5]因此，在刑事诉讼中，肩负着国家控诉职能的公诉机关提出指控并承担对其指控犯罪的证明责任，而被指控犯罪的被告人，犯罪嫌疑人作为刑事诉讼程序的主体，在刑事诉讼过程中享有免证的特权。“无罪推定”要求的是以确凿的证据定罪。
当然，在司法实践中，现实需要和技术条件上的局限往往允许它存在特殊的例外情况，就是结果意义上的证明责任由被告人承担，如果被告人不能提供充分确凿的证据来形成反证明，则将会承受指控机关指控的罪名成立的不利裁判后果。这种特殊情况存在的理由在于，基于对国家和社会公共秩序和公共利益保护而进行犯罪控制的必要以及这和犯罪的特殊性，并考虑到该种犯罪的侦查和指挥在技术上的现实局限，这种例外往往专门由实体法律对其进行设定。我国刑法规定的“巨额财产来源不明罪”就是一个特例。还有学者认为应当存在一个例外规则，即“严格刑事责任”认为可以将生产销售伪劣商品罪，持有型犯罪，奸淫幼女罪等类型的犯罪实行证明责任倒置，被告人被推定为主观上是有过错的，被告人必须承担证明自己主观上无过错的责任，否则就将被认定为有罪。[6]
3、被告人有沉默权。
;“无罪推定”原则的沉默权规则。表面上看来，它是保护被告人的诉讼权利的，是不利于发现案件真实的，但实际上沉默权并不会降低被告人的陈述率，世界上百分之九十以上的被告人都在陈述，因为被告人在有沉默权的情况下仍愿意陈述，表明其陈述是自愿的，法官将会无异议的采纳这一证据，从而有利于指控犯罪的成功。美国司法界对沉默权很认同[7]。因为从总体上讲，自愿作出的陈述要比被强迫的陈述更具有可靠性，更有利于发现客观真实。同样，即使是非法证据排除规则也有保证判决真实准确的意义和作用。因为引诱、欺骗、刑讯等非法行为不但其行为本身就侵犯了人权，实施了未经审判的事实惩罚，并且其获得证据的虚假的可能性是非常大的，很容易导致错案的出现。这一规则在大陆法系国家也得到很好的遵守，因为其对于禁止酷刑具有重要意义。
我国刑事诉讼法立足于本国国情和当前刑事诉讼的客观实际，在法律条文中没有明确规定沉默权，但规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”。而沉默权在已经或即将对我国生效的一些国际公约或其他规范性文件中有明确的规定。如1998年10月我国正式签署的《联合国公民权利和政治权利公约》第14条第3款规定：“受刑事追诉的人不得被强迫做不利于自己的证言，或者强迫承认本人有罪。”我国司法实践中难以排除控诉机关使用威胁、利诱或刑讯逼供而获得口供的情形，不规定沉默权是一个重要的原因。因此，从切实保障被告人利益出发，法官在审判中应当做到不轻信被告人口供，仔细鉴别真伪，确保在查清事实的基础上判决。
4、罪疑从无。
罪疑从无，证明有罪的证据必须达到充分的程度，即达到使法院确信某人有罪的程度，否则仍然不能成为罪犯。“疑罪从无”做为一项刑事诉讼原则，[8]直接来源于“无罪推定”原则，无罪推定被称为刑诉法的基石原则，它是保障犯罪嫌疑人，刑事被告人的人权的逻辑起点。
“疑罪”是指在刑事诉讼中，司法机关对受理的刑事案件经审查在定罪与否的问题上存在疑问县城不得到合理排除的一种状态。一般的讲，就是对刑事案件犯罪事实不能完全确证但又无法完全排除合理怀疑，存在一种认定上的不确定性。这种“不确定的状态”主要是因为司法机关所掌握和主张的证据的证明力不够充分，不够确凿，即“证据不足，不能认定被告人有罪”。
“疑罪从无”原理，即在刑事诉讼中，当刑事案件主要事实情节处于认定上的真伪不明状态，证据不够充分确切，不足以形成对指挥犯罪的确凿和有力的证明力，不能认定被告人有罪，从而推定被告人无罪，对被告人作出无罪的宣告和裁判。它关系到刑事诉讼中刑事证明责任的分配，刑事证明标准的确定，以及指导我们对待被指控人的态势的刑事司法理念。
“疑罪从无”的内涵在于审判机关审理倾公诉机关指控的刑事犯罪案件，无法就指控提供的证据形成充分确证，所指控的犯罪事实存在疑问，不能认定成立时，负有宣告和判定被告人无罪的义务和职责；从另一个角度来看，则是当被告人面对公诉机关的犯罪指控，在审判机关无法就所指控的证据形成确定认定有罪时，应当享有被宣告和判定为无罪的权利。
四、“无罪推定原则”和“疑罪从无原则”的区别
当然，在这里，“疑罪从无”和“无罪推定”的实质精神是一致的，但存在偏差，“无罪推定”的落脚点是“被推定为无罪”，而“疑罪从无”的落脚点是“不得确定为有罪”。因为在“有罪”和“无罪”之间并不是简单的非此即彼的关系，“不得确定为有罪”未必就意味着“被推定为无罪”。“不得确定为有罪”解决的只是暂时不再被称为“罪犯”或“犯罪分子”的问题，但这也并不一定就不再被称为“犯罪嫌疑人”，不是说就是无罪了（不管事实上无罪还是法律上存疑无罪）也就是说还处于“罪与非罪真伪不明”的状态，这就是与“被推定为无罪”的“无罪”状态最核心的差别。