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世界上任何发达的法律体系，无不是建构在有效成立的合同须予遵守这一原理之上的，这一原理便是“契约严守”(pacta sunt servanda)；我国合同法实际上也规定了这一原则（参见合同法第8条），这样便发生了如下问题，即任何合同在缔结之际，无论其当事人是否意识到，均是以当时存在的法秩序、经济秩序、货币的特定购买力、通常的交易条件等特定的一般关系（或环境）为前提的，如果…… 所谓情事变更原则，是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情的发生（或不可归责于双方当事人的原因发生情事变更），导致合同的基础动摇或丧失，或继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。究其实质，情事变更原则为诚实信用原则的具体运用，目的在于消除合同因情事变更所产生的不公平后果。（注：参见梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，中国法制出版社1999年版，第170页。）
实践证明，情事变更原则赋予法院以直接干预合同关系的“公平裁判权”，使法律能够适应社会经济情况的变化，更好地协调当事人之间的利益冲突，维护经济流转的正常秩序。因此，情事变更原则已经成为当代债法最重要的法律原则之一。（注：参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》（梁慧星执笔），法律出版社，1993年版，第394页。）
情事变更原则虽然发展于人类历史的灾变时期，特别是20世纪的早期，却不独于灾变时期有其适用，这已是学说上不争的定论。在我国，同样存在着这一问题，尤其是我国正处在改革时期，政府的财政政策、货币政策等对于经济活动产生剧烈影响之情形时有发生；不独国内诸多情事，随着全球经济一体化的进展，尤其是中国即将加入WTO，国际经济、政治的风云变幻，也将不可避免地影响到国内经济活动的开展。如此，因情事变更而造成合同履行障碍，自属无法回避之事，我国的法律应当借鉴外国经验，备有应对之策，以避免“法律不足”之现象重演。不无遗憾的是，新《合同法》明确回避规定情事变更原则；就在此后不久，海峡对岸的台湾修正了其民法债编，明确吸收了情事变更原则。这正说明我们对于情事变更原则的理论研究仍有待深入。（注：我国大陆关于情事变更原则的论文已经不少，但存有陈陈相因的不足，已经受到学者的批评，参见张淳：“对情势变更原则的进一步研究”，《南京大学学报》1999年第1期。）本文作者不揣浅陋，特撰此文，对情事变更问题进行考察和探讨，就教于方家。
二、对情事变更原则的比较考察
（一）“情事不变条款”理论的沿革
1.“情事不变条款”理论
按照通说，情事变更原则并非起源于罗马法，其最初的萌芽见于12、13世纪的“注释学派”著作《优帝法学阶梯注解》。其中有一项法律原则，假定每一合同均包含一个默示条款，即缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不再存在，准予变更或解除合同，称为“情事不变条款”（clausula rebus sic stantibus，亦称“情事变更条款”或“事物不变更约款”）。至17世纪，自然法思想居于支配地位，情事不变条款得到广泛的应用，在诸如格老秀斯(Grotius)和普芬道夫(Pufendorf)的著述中均有演示（尤其是在国际法方面）。凡以意思表示为要素的法律行为，无论其属于民法、刑法、诉讼法、国际公法或者教会法，均有情事不变条款的适用。及至18世纪中叶，该理论同时在自然法和普通法上被更为详细地定式化，在《普鲁士一般州法典(ALR)》以及《奥地利一般民法典(ABGB)》中均有规定。到18世纪后期，情事不变条款的适用过分广泛，以致被滥用，损及法律秩序的安定，在学说上受到了严厉的批评。然拿破仑战争以及大陆封锁的时代、革命战争的动乱以及德意志第一帝国的解体，则对于该理论又重新赋予了效力。19世纪初，德国历史法学派兴起，对于自然法以及受自然法影响的法典化思想予以低调的评价，一时间“情事不变条款”理论在德国的法学理论上偃旗息鼓；在萨维尼(Savigny)的巨著《现代罗马法体系》(System des roemischen Rechts)中，以及在19世纪的大多数潘德克顿教科书中，甚至根本未提及这一理论。（注：参见〔德〕Karl Larenz：《行为基础与合同的履行》（〔日〕神田博司、吉田丰译），中央大学出版部1969年版，第19-20页；彭凤至：《情事变更原则之研究》，五南图书出版公司1986年版，前言。）
2.“前提假设论”及其争论
针对上述空白，在1850年温德赛特(Bernhard Windscheid)（注：温德赛特可以说是19世纪潘德克顿法学家中最有影响力的一个，同时也是德国民法典第一草案的主要起草人。他致力于“罗马法德国化”，亦即综合罗马法的传统和德国法的传统，在现行法的基础上制订一套没有矛盾的法的信条。温德赛特作为准备制定民法典的首届委员会的委员，并通过他那基本的《潘德克顿教科书》（3卷，1862-1870年，1906年第9版）对德国民法结构的形成和法官的审判都有很大的影响。德国民法典的时常受批评的“教条主义”就是温德赛特的“概念法学”的一个结果。参见〔德〕卡尔·艾利希·博恩等著：《德意志史》第三卷（上），商务印书馆1991年版，第320页。）发表了一篇专题研究论文，（注：Die Lehre des roemischen Rechts von der Voraussetzung.）提出了与情事不变条款相似的“前提假设论”（德Lehre von der Voraussetzung,英the theory of presupposition），其主要思想后来收入其《潘德克顿教科书》第2卷中。（注：Pandekten,II,8th edn.By Kipp,1900.）其理论认为，行为人通常假定其所欲追求的法律效果惟在一定的环境下始得发生，然而，这种关于事物的特定状态之持续存在的假定(assumption)并未被作成合同条款。如果相对人业已意识到这种“预想”(presupposition)已根本性地影响了行为人的意思，则一旦这种基本的假设（预想）后来被证明是错误的，就不应当令行为人受其诺言的拘束。这便近似于说合同本身的缔结是附条件的，条件即被假定的事物的状态在合同的有效期间保持不变，这便是为何温德赛特将这种假定描述为“不完全条件”（德unentwickelte Bedingung，英inchoate condition）。这一理论因而被称为“前提假设论”。（注：Cf.B.S.Markesinis,W.Lorenz G.Dannemann,The German Law of Obligations,Vol.I,(1997),Clarendon Press·Oxford,p.517.）温德赛特所谓的“前提”，是位于动机和条件中间的自己意思的限制。这种前提如属自始欠缺或消失之场合，则发生当事人的不当得利返还请求权。前提在后来丧失之问题，这一点上该理论便与情事变更原则具有关联了。（注：〔日〕五十岚清：《情事变更原则与行为基础论》，载〔日〕加藤一郎、米仓明编：《民法的争点Ⅱ》，有斐阁1985年版，第95页。）
对于温德赛特的理论，关注交易安全的学者们予以了反击。他们认为，一方当事人单方面的动机，即使为对方所认识，也不能够像条件那样来对待，除非它们已经被订入了合同。否则，就会允许一方当事人将其合同风险转嫁给另一方，必会损及法律的安定以及商事交易。不过，他们认为法院可以采用其他的手段来处理这类案件，因为法院可以在其认为其介入是公正而衡平的场合，推定对解除权的保留。反对派的观点占了上风，特别是由于温德赛特没有再被任命为民法典第二草案起草委员会的成员。但是，在他1892年发表的一篇论文中，（注：AcP 78,161,197(1892).）温德赛特作为对其论敌勒内尔(Lenel)1888年提出的反对意见（注：AcP 74,213 et seq.(1888).针对温德赛特的反驳，勒内尔后来又专门撰文再作反驳。Lenel,Nochmals die Lehre von der Voraussetzung,in AcP,79,49-107(1899).）的回答，反驳认为对这一问题不能够置之不理，认为“默示的预想(tacit presupposition)理论将会一而再、再而三地要求承认，你把它从门里扔出去，它还会从窗户里再进来。”他在主张解决这一问题方面是正确的，然而他的理论却并不怎么正确。（注：Cf.B.S.Markesinis,W.Lorenz G.Dannemann,The German Law of Obligations,Vol.I,(1997),pp.517-518.奥特曼显然扬弃了温德赛特的见解，指出：自罗马法以来整个法律的发展证实，无论实定法如何排斥情事不变条款，它总是去而复来，无法消灭。Oertmann,Die Geschaeftgrundlage,Leipzig-Erlangen,1921,S.45,48,135,139,140,143.转引自前引[4]，彭凤至书，第154页。）他的“前提假设论”最终是承认动机错误的，有害于交易安全，在这点上受到了通说的批判，并从德国民法典中消声匿迹了。（注：前引[9]，〔日〕五十岚清文，第95页。）
3.19-20世纪之交时期的状况
后起的分析学派(Pandektenwissenschaft)，强调实证法主义(Rechtspositivismus)，主张形式正义，重视契约严守及法律秩序的安定，因而情事不变条款学说愈益丧失其重要性。（注：参见前引[4]，彭凤至书，第2页；前引[1]，梁慧星书，第180页。）尽管情事不变条款在一些法典中被规定为正式法律条文，但在《法国民法典》、《瑞士民法典》及《德国民法典》中均未规定。其中一个很重要的原因在于，承认情事不变条款法理（clausula法理）会使合同的解消变得容易，与伴随资本主义的发达而确立的“契约严守”原则是相对立的。整个19世纪，“契约严守”原则居于统治地位，这些法典未规定情事不变条款法理，自属当然。（注：前引[9]，〔日〕五十岚清文，第94页。）
第一次世界大战的爆发，引发了经济社会的大动乱，大量的现实问题使得已被各国忘却了的clausula法理重新被人想起。（注：应当注意到，情事不变条款亦有其缺点，正如彭凤至女士指出的，首先，情事不变条款一如“条件”，即正由于当事人对于环境的持续不变，认为确定不疑，因此未将之作为条件，也因此不能解释当事人“默示”合同中应包含一项“情事持续不变”的条款。换言之，当事人愈是确信环境不变，因而未作任何防范措施，同一旦情事发生变更时，愈不能认为当事人于为法律行为时，有加效力保留条款的意思。因此，严格而言，愈需要以情事不变条款解决的问题，理论上愈不能以之作为解决依据。其次，情事不变条款只涵盖了一群自法律政策的角度观察，性质类似的问题的一部分，可称之为一项未思考完全的概念。因此，整个情事不变条款学说，仅能视为一种以不完全、不充分的方法，解决一群较其想象更为广泛且普遍的问题的一项尝试。参见前引[4]，彭凤至书，第37页。）比如德国在第一次世界大战后为解决情事变更问题，学者和实务方面主张改变立法精神，采解释方式弥补“法律漏洞”，而立法者则坚持民法典的立法精神，不承认有“法律漏洞”，而是采取特别立法方式解决各种特殊问题。
（二）德国的“法律行为基础”理论的发展
1.“经济不能”理论
由于第一次世界大战造成的社会与经济的混乱，导致了大量的合同根基的动摇，判例上尽管肯认了对债权人的合同内容的改订或者将合同解除的权利，但是这时的理论所采的法的构成尚为“经济不能”的理论(Lehre von der wirtschaftlichen Unmoeglichkeit)。德国民法典对于债务人债务免责所作的一般规定是法律不能与事实不能（第275条），而经济不能的理论，是将经济不能与法律不能及事实不能作同样的处理。所谓经济不能，指超出义务的困难(überobligationsmaessige Schwierigkeit)，亦即，给付的实现本身虽属可能，然给付的实现，在诚实信用原则上，只有当债务人在其原来负担的义务之外再作出牺牲(Opfer)或者付出始属可能，这样使得给付的实现具有巨大的困难。不过，按经济不能处理问题只是一时之策，其中一个重要的原因是，主张“不能”如果获得了法院的认可，其结果是合同自动地解除，而事实上，大量的纠纷很快即表明，这一结果在很多时候，不符合任何一方合同当事人的意愿。（注：Cf.B.S.Markesinis,W.Lorenz G.Dannemann,The German Law of Obligations,Vol.I,(1997),p.523.）于是，判例上在1922年(RGY,103,328)采用了奥特曼所主张的行为基础丧失理论，自此以后，这一理论成为处理情事变更问题时的主导性的视点。（注：参见〔日〕椿寿夫、右近健男：《德国债权法总论》，日本评论社1988年版，第31-32页。）
2.奥特曼的行为基础丧失理论
1921年，德国哥庭根大学的奥特曼(Paul Oertmann)教授参考“情事不变条款”理论及“前提假设论”，提出了“行为基础说”(Geschaeftsgrundlage)，随即为法院判例所采纳，成为裁判上的固定见解。（注：奥特曼的著作《行为基础：一个新的法律概念》的出版，恰值一战后德国法院急需为其以实用主义之方式解决新问题提供理论基础的时候，可谓是生逢其时，在这点上，奥特曼的确比其岳父温德赛特幸运得多了。）依奥特曼的解说，所谓“行为基础”，是指“（交易）行为缔结之际表现出来的、且当时相对人明知这种前提观念的重要性而未作反对表示的一方当事人的前提观念（Vorstellung，预想），或者多方当事人共通的前提观念，是行为意思(Geschaeftswille)得以构筑其上的、对于特定情事的存在或者发生所具有的前提观念。”（注：P.Oertmann,Die Geschaeftsgrundlage,Leipyig 1921,S.37.转引自前引[4]，〔德〕Karl Larenz书，第11页。另外参见前引[18]，〔日〕椿寿夫、右近健男书，第32页。“奥特曼公式”的英文译文为："'Contractual basis' is an assumption made by one party that has become obvious to the other by the process of the formation of the contract and has received its acquiescence,provided that the assumption refers to the existence,or coming into existence,of circumstances forming the basis of the contractual intention.Alternatively,'contractual basis' is the common assumption on the part of the respective parties of such circumstances."translation by EJ Cohn,"Frustration of Contract in German Law",(1946) 28 J Comp Leg Int L 15,20.）此项概念的提出，意在尝试弥补德国民法由于接受齐特尔曼(Zittelmann)对于“错误”这项法律制度之研究与分类，使得所有关于人与事物的“期待”(Erwartung)，除了“本质错误”(Eigenschaftsirtum)以外，均纳入法律上不予考虑的“动机”范畴之内而产生的法律漏洞。（注：参见前引[4]，彭凤至书，第31页。）因行为基础有瑕疵（自始欠缺或嗣后丧失）而受不利益的当事人，具有消灭合同关系的权利。
根据奥特曼对行为基础所下的定义（称奥特曼公式），奥特曼认为法律行为基础应当具备以下特点：(1)法律行为基础为法律行为的客观的基础，而非任何当事人为意思决定及为表示时的主观的基础，因此与动机截然不同。(2)法律行为基础并非法律行为的构成部分，尤其不须明示提升为限制法律行为效力的条件。(3)法律行为基础并非一般所称的法律行为目的（causa，原因）。(4)法律行为基础概念本身的确定标准应当是主观的，是依当事人的“预想”而定的。（注：参见前引[4]，彭凤至书，第32-33页。）
行为基础理论与情事不变条款的关系极为密切，可谓是就同一种法律政策而发展出来的两种不同对策方式。但二者仍有一些区别在于：(1)情事不变条款是默示的合同条款，因而是合同的构成部分；法律行为基础并非合同的构成部分。(2)情事不变条款乃“拟制”当事人的意思，而法律行为基础则不须借助于这种“拟制”；(3)法律行为基础所涵盖的范围比情事不变条款更广泛。（注：参见前引[1]，梁慧星书，第183页；前引[4]，彭凤至书，第36页。）
奥特曼的行为基础理论虽然是在修正温德赛特的“前提假设论”的基础上提出来的，但两者之间也是有区别的。在奥特曼的行为基础理论中，对于事物的未来进程的预想，单纯地由后来遭受不利益的一方单方面拥有尚未为足，该方当事人须对此预想在合同的缔结过程中表露出来，而且要为对方所默许。因而，奥特曼已经从其岳父温德赛特强调的当事人的希冀和期待，转向了变更的情事对于（交易）行为的外在的效果。（注：Cf.B.S.Markesinis,W.Lorenz G.Dannemann,The German Law of Obligations,Vol.I,(1997),pp.518-519.）
3.判例的展开与学说的批判
第二次世界大战之后，德国判例虽然仍以奥特曼的公式作为判断行为基础的依据，不过更加推进了一步，认为因情事的变化而导致债务人“期待不可能”(unzumutbar)场合，即存在行为基础的丧失，以期待不可能作为判断标准而予以强调。不过，对于判例的这种动向，学说上是持批判的态度的。比如拉伦茨(Larenz)认为，判例此一动向放弃了对行为基础之要件的具体化和类型化，最终对于要件和效果，公平的考虑(Billigkeitserwaegung)被认为是决定性的因素，导致行为基础丧失场合允许的订正的合同解释(korrigierende Vertragsauslegung § 157)，与法官根据公平裁量改订合同场合的合同救助(Vertragshilfe)之间的界限变得模糊不清。（注：参见前引[18]，〔日〕椿寿夫、右近健男书，第32页。）这样，学说上便力求基于一定的方针，对行为基础丧失的典型事例加以类型化，具有代表性的见解为拉伦茨的行为基础丧失理论。
4.拉伦茨的行为基础丧失理论
行为基础说提出后，引起了学者间数十年的争论，其焦点在于：究竟什么是行为基础？二战后，拉伦茨提出“修正行为基础说”，（注：拉伦茨认为，奥特曼所提出的法律行为基础学说，理论虽然成立，但用以解决其所提出的问题态样，一方面显得太宽，因为如果严格以奥特曼公式加以衡量，则许多使用目的不能实现的问题均将成立法律行为基础丧失案例，如此，以交易安全所要求的合理危险负担而言，实有失公平；另一方面，则又显得太窄，因为它只问当事人的预想，而不问实现当事人共同的合同目的、客观必要的环境因素为何，因此，一旦发生最常见的案例 当事人未作任何预想而情事变更时，法律行为基础学说反而无用武之地。因此，拉伦茨综合温德赛特、奥特曼、考夫曼、克吕克曼等人所提出的主、客观学说，主张区分主观及客观行为基础，以求法律行为基础学说在适用上趋于具体化。参见前引[4]，〔德〕Karl Larenz书，第24页；前引[4]，彭凤至书，第43页。）将“行为基础”区分为主观的行为基础(Subjectiver Geschaeftsgrundlage)和客观的行为基础(objectiver Geschaeftsgrundlage)。
“主观的行为基础”，是指在合同缔结过程中表明了的并且对于双方当事人动机的形成发挥了一定作用的前提观念。“客观的行为基础”，指作为合同的客观基础，是为了实现合同的客观目的而在逻辑上必须存在的全部情事。因而，“客观的行为基础”指的是当事人在达成合同时并未存在于其头脑中的情事。（注：参见前引[4]，〔德〕Karl Larenz书，第29页。）其结果是，行为基础丧失理论被适用于所有的情事变更，而不论当事人在达成合同时是否在头脑中意识到了这些情事。（注：Cf.Wemer F Ebke and Bettina M Steinhauer,The Doctrine of Good Faith in German Contract Law,in Good Faith and Fault in Contract Law,ed.by Jack Beatson and Daniel Friedmann,(1995),171,184.）
在拉伦茨看来，主观的行为基础是动机发生过程(Motivationsprozess)的构成部分，因而，对主观行为基础在法律上的把握，是与动机错误的理论以及“意思欠缺”的理论相关联的。与此相对，客观的行为基础是与合同目的以及合同双方当事人全体的意图是否实现相关联的，从而，对于客观行为基础的处理是与主观不能、后发的客观不能以及目的达到的理论相关联的。（注：从比较法来看，这种区别在英国法上是特别明了的，在英国法上，拉伦茨所谓的主观的行为基础的诸事例是被作为共同错误(common mistake)的事例处理的；另一方面，客观的行为基础消灭的诸事例，与后发的履行不能的事例一同，被以“合同基础”(basis of contract)的消灭的观点加以把握。另外，在奥、瑞两国的理论或者法律上亦有与拉伦茨的此一分类方法的相似之处。参见前引[4]，〔德〕Karl Larenz书，第30页。）主观的行为基础丧失方面所出现的主要问题是共同的“动机错误”。（注：此所谓共同的动机错误，其典型的案型为：(1)双方当事人对于共同认定的计算基础、和解基础发生错误；(2)双方当事人对于据以签约的事件，或对于决定将来给付的情事或关系的持续不变，发生错误的期待等。）客观的行为基础丧失，主要发生在两种场合，一是所谓“等价关系的破坏”（Aequivalenzstoerung，或作“对价关系障碍”）场合，另一则是“目的不达”(Zweckvereitelung)场合。（注：参见前引[18]，〔日〕椿寿夫、右近健男书，第33页。）
拉伦茨的修正法律行为基础说一经提出，便受到多数学者的赞同而成为德国目前的通说。但在主观基础与客观基础之划分标准上，受到严厉的批评。（注：不同意拉伦茨的修正法律行为基础说者，如学者莱曼(Lehmann)认为，严格划分主观与客观法律行为基础实际上并不可行，故将二者合并观察，出“联合公式”，认为“所谓法律行为基础丧失，乃指契约当事人于签约，如曾考虑到某种情事之不确定性，则该契约之相对人，依诚实信用原则并兼顾契约之目的，必曾以该情事之存在为契约效力发生之前提，或公平而言应该以之为契约效力发生之前提者。”又如学者费肯歇(Fikentscher)认为，情事变更原则问题即为合同危险问题，因此基本上一旦问题发生，即应当先考虑各种债之中，有关危险负担的任意规定，经由直接或类推适用此类规定，应当可处理大部分情事变更原则问题，无法解决的，始可考虑较一般化的观点，称为“信赖基础”，是为信赖基础说。参见前引[4]，彭凤至书，第45-47页；前引[4]，〔德〕Karl Larenz书，第25页。）
80年代以来，德国学者越发认识到，情事变更原则问题乃是合同的实质公平问题，随着合同法的伦理化及形式主义合同概念的扬弃，使情事变更原则愈益增加其重要意义。主张彻底改变民法典立法精神，直接以“实质的合同概念”作为处理情事变更问题的理论依据。在方法上突破概念法学的限制，有效运用“判例拘束”方式，创设在法律行为基础概念之下可以作为裁判依据的规范。经此派学者修正，法律行为基础成为处理情事变更问题的概括性上位概念，在此概念之下，以“对等性原则”及“无期待可能性原则”为事实上的决定标准，并根据无期待可能性的程度，决定法律效果为变更合同内容或解除合同。（注：参见前引[4]，彭凤至书，第47页以下。）
法律行为基础学说提出后，经过法院判例反复引用，形成一项具有一定功能与内涵的新兴法律制度，称为“法律行为基础制度”。一战以后的实践证明，该制度是用来处理经济及社会情况剧变问题的有效制度，是用来排除因情事变更所发生的不公平后果的普遍准则，并成为打破契约严守原则的途径之一。（注：参见前引[4]，彭凤至书，第52页。）此项制度虽形成于灾变时期，然其运用却不限于灾变时期，尤其对于社会环境瞬息万变的现今时代，是一项不可或缺的重要法律制度。
（三）法国的“不预见理论”(théorie de l'imprévision)
如果合同缔结之时未曾预料到的新的事态发生，则对合同是应当严格强调其强制力而要求当事人严格履行抑或应当允许当事人以此为由主张合同的变更呢？对此问题在法国有不同的看法。原来法国法院坚持契约严守；而反对的见解则认为应肯定合同变更的可能性，此类理论便被称为“不预见理论”。
目前在法国法上，行政法院对于“行政合同”(contrat administratif)一般肯定了不预见理论的适用，这被认为是行政合同的一个特色。而与此相反，对于民事合同，司法法院基于法国民法典第1134条，严格地维持合同的强制力原理，原则上并不肯认情事变更之主张。这一立场，自法国破毁院1876年3月6日判决(canal de Craponne事件）以来，迄未变更。（注：参见〔日〕山口俊夫：《法国债权法》，东京大学出版会1986年版，第65页。有关法国破毁院“卡波纳运河事件”案的中文介绍，可参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第263页。）
在法国学说上，肯定“不预见理论”的学者认为，合同乃应予诚实履行的事物，肯定情事变更之主张，合乎正义衡平的要求。针对此类见解，反对的学者认为，允许因事件的发生而变更合同者惟限于构成不可抗力之场合，债务人的负担纵然过大亦须履行合同，此乃合同制度的本质使然。如果根据衡平或者正义之类的一般概念而认有合同拘束力的例外，则必然害及交易的安全。两派观点在早些年争论比较激烈，现在这种争论已趋于平静，有力说基本上一致支持判例的立场。另一方面，此派学说认为，在发生的新的事态超出了当事人合同经济的范畴，而涉及社会的一般利益之场合，对于合同关系作系统的变更，这并不是法官的任务，而是立法者的任务。（注：参见前引[35]，〔日〕山口俊夫书，第65-66页。）
实际上，在因事态的发生而需要系统地变更合同关系之场合，法国的立法者到目前为止已通过一连串的措施加以介入，这也是使学说上有关“不预见理论”之争论趋于平静的重要原因。比如，在第一次世界大战以及第二世界大战后，法国出台了一系列的关于变更租金或者租赁期间的法律、变更转让营业财产的价格的法律、增加终身定期金的法律等。而且，也通过一些立法措施，肯定法官通过考虑债务人的情事、经济状况、合同条款的性质等变更合同的权限。这些措施常常改正了民法典的规定本身，合同的强制力对法院的效果也得到了缓和。（注：参见前引[35]，〔日〕山口俊夫书，第66页。）
（四）我国的情况
1.大陆学说
在我国学说上，情事变更原则是被普遍承认的。中华人民共和国成立后，在大陆的学说上，最早系统论述此一问题的是梁慧星先生，他在1988年发表的《合同法上的情事变更问题》一文，（注：梁慧星：“合同法上的情事变更问题”，载于《法学研究》1988年第6期。）比较系统地考察了情事变更原则的历史沿革、我国解决情事变更问题的实践、大陆法上关于情事变更问题的学说与实践、英美普通法上的合同落空问题等，为我国大陆此一领域的奠基性论文。此后发表的论文，笔者所见到的约有20-30篇。（注：杨振山：“试论我国民法确立‘情事变更原则’的必要性”，《中国法学》1990年第5期；肖学文：“论情势变更原则”，《经济与法》1991年第5期；史浩明：“我国合同法应确立情势变更原则”，《江苏社会科学》1991年第6期；耀振华：“情事变更原则的适用”，《法学研究》1992年第4期；彭诚信：“‘情事变更原则’的探讨”，《法学》1993年第3期；夏先鹏、刘凌云、刘晓安：“情势变更原则及其表现形式”，《法学评论》1993年第3期；彭真明：“民法上的情势变更原则论析”，《华中师范大学学报》1993年第4期；于伟：“情事变更原则在审理经济合同纠纷中的适用”，《政法论坛》1993年第5期；黄小民：“论情事变更原则在经济审判中的适用”，《经济法制》1994年第2期；张庆东：“情事变更与商业风险的法律界定”，《法学》1994年第8期；马俊驹：“我国债法中情势变更原则的确立”，《法学评论》1994年第6期；郑跟党：“试论情事变更原则及其适用”，《中外法学》1995年第5期；王建林：“论情事变更原则在经济合同案件中的适用”，《法制与经济》1995年第6期；蓝承烈、樊惠筠：“不可抗力与情势变更的比较研究”，《求是学刊》1996年第5期；张坦：“论对情势变更原则的限制”，《河北法学》1996年第5期；邓自力：“情事变更原则在预售商品房纠纷中的适用”，《法学》1996年第11期；王江雨：“论情事变更原则”，《现代法学》1997年第1期；王宝发：“论我国合同法应当确立情事变更原则”，《法学家》1997年第2期；张淳：“外国法上情势变更原则内容差异及我国立法选择浅议”，《南京大学法律评论》1997年秋季号；朱国光：“合同一方当事人适用情势变更原则的程序探讨”，《河南省政法管理干部学院学报》1998年第1期；郭洪俊：“艰难情形与不可抗力的区别及其不同法律效果探讨”，《现代法学》1998年第5期；张淳：“对情势变更原则的进一步研究”，《南京大学学报》1999年第1期；张淳：“论情势变更情形下一方当事人对合同的变更权”，《中央政法管理干部学院学报》1999年第1期；钟小文：“论情势变更原则”，《中央政法管理干部学院学报》1999年第1期；马永双：“合同法中的情事变更原则适用研究”，《河北大学学报》1999年第2期，等等。）
2.大陆案例及裁判见解
(1)“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同违约纠纷案”（注：参见最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》总第6辑，第110页以下。）
案中原被告于1987年签订技术转让协作合同与煤气表散件供应合同及补充协议各一份，要求被告按月平均向原告供给煤气表散件若干套。后因物价大幅度上涨，履行出现障碍，被告多次与原告协商请求变更合同中的价格条款未果，遂于1988年9月起停止向原告供应煤气表散件，至此发生纠纷。
一审判决被告败诉，被告提起上诉。受理上诉的湖北省高级人民法院就此案请示最高人民法院。最高人民法院法函(1992)27号作了答复。
最高人民法院法函(1992)27号的主要内容为：“本案由两个独立的合同组成。……就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签定合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的价格也相应由每套23.085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第一款第四项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”
湖北高院认为，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，如果要求一审被告仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，将显失公平。对此，应依据民法通则规定的公平、诚实信用原则和《经济合同法》的有关规定，适用情势变更原则予以处理。一审法院判决令被承担违约责任显系不当。遂于1992年4月3日裁定：撤销一审法院判决，发回原审法院重审。
原审法院在重审中主持调解，当事人双方于1992年10月26日自愿达成调解协议：一、技术转让合同及煤气表散件供应合同终止执行；二、煤气公司应退还仪表厂实物和材料款，其他损失自负；三、仪表厂一次性补偿煤气公司21万元。
学者由此认为本案是我国司法实践正式适用情事变更原则判决的第一个判例，在理论上、立法上和实践上都有重要意义。（注：参见前引[39]，耀振华论文。）严格说来，这只是一个案例，尚称不上判例。另外，最终以调解方式结案，是我国法院在法律欠缺明文规定的情形下处理案件的惯用方法，自法院方面而言固有其合理性，但同时也无可讳言，这一结案方式使得本来可以通过业经最高人民法院授意后进行创造性司法活动发展法律的机会浪费了。好在最高人民法院的复函已基本表明其立场，开始同意将情事变更原则适用于实际案件的裁判。
(2)“长春市对外经济贸易公司诉长春市朝阳房地产开发公司购销房屋因情势变更而引起的价款纠纷案”（注：参见《人民法院案例选》总第4辑，第127页以下。）
案中原告与被告在1992年6月签订房屋购销合同一份，价款随工程进展分期支付。1992年11月该工程完工并验收合格。在施工期间，由于市场建材价格大幅度上涨，为此当地有关部门曾发布地方性文件规定，从1992年1月1日起，建筑工程结算以原合同所定直接费用的50-70%计取上涨价差。于是，被告报经市房屋开发管理办公室审核，将由原定房价每平方米1900元，调整至每平方米2480元，并据此通知原告结清余款及追加房屋调价款99万元。原告不同意上调房价，遂向法院起诉。
一审法院经审理认为：原、被告签订的购房协议为有效协议。被告不按协议规定向原告交付房屋，而强令原告按照被告单方提高的购房款结算，实属违约行为，应负违约责任，原告的合法权益应受法律保护。根据民法通则第85条、经济合同法第35条规定于1993年2月22日判决：一、被告于判决生效后三日内，按购房协议规定的要求，向原告交付房屋；二、原告验收后支付购房余款119万元；三、被告按合同约定支付原告违约金109200元。被告不服，提起上诉。
二审法院经审理认为：建材大幅度涨价，从而使房屋成本提高，这对双方当事人来说，无疑是一种无法防止的外因。根据经济合同法第27条第1款第4项的规定，由于无法防止的外因致使经济合同无法履行的，可以变更或解除合同。上诉人是在作为合同基础的客观情况发生了非当初所能预见的根本性变化，如按原合同履行显失公平的情况下，而提出对原协议价格的变更请求的，应当允许。被上诉人应按上调后的价格付房价款。但如将计划利润全包括在内，则对被上诉人来说，也不公平，因此，应扣除计划利润部分。根据经济合同法第27条第1款第4项、民事诉讼法第153条第1款1、2项之规定，于1993年4月9日判决如下：一、维持一审判决之第一、二项，撤销第三项；二、被上诉人给房地产公司房屋调价款671453.11元。
(3)“徐俊利诉墩台村经济联合社果树承包合同纠纷案”（注：参见《中国审判案例要览》1993年卷。）
案中原告于1985年1月1日通过社员大会公开招标、投标的形式与被告签订了果树承包合同。后因部分群众反映承包费偏低，被告将原告承包费由原来的年交160元调至700元，因原告不同意未能达成协议。被告又以招投标方式，将原告等5户承包的果园另行发包给第三人，由此发生纠纷，诉至法院。
一审法院认为合同合法有效，被告擅自解除合同又另行发包给第三人，属于违约，应承担违约责任。同时指出，根据民法通则第59条第1款第2项（显失公平）、最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第4条第1款第2项、第7条第3款等规定，（注：该《意见》第4条（承包合同的变更和解除问题）规定：“出现下列情况之一的，应当允许变更或者解除承包合同：（一）当事人双方协商同意，并且不损害国家、集体利益的；（二）订立承包合同依据的计划变更或者取消的；（三）因国家税收、价格等政策的调整，致使收益情况发生较大变化的；（四）由于自然灾害等不可抗力的原因，致使承包合同无法履行的；（五）因发包方或承包方不履行承包合同规定的义务，致使承包合同无法继续履行或者没有必要继续履行的；（六）承包人丧失承包能力的；（七）承包人进行破坏性、掠夺性生产经营经发包人劝阻无效的。”（第1款）“因变更或解除合同使对方遭受损失的，应当负责赔偿，但依法可以免除责任的除外。”（第2款）第7条：（承包指标过高或过低问题）规定：“审理因承包指标过高或过低而发生的纠纷案件，应对承包指标的高低作具体分析，主要审查指标是否符合客观实际。承包指标一般可根据承包前三至五年平均产量（或产值）并考虑合理增产比例予以确定。”（第1款）“对于发包人因缺乏经验，导致指标明显过低而发生的承包合同纠纷，应当通过调解，引导双方当事人协商，确定合理的承包指标。如果承包指标基本合理，承包人通过积极努力和科学管理取得较好的经济效益，发包人为此要求提高指标的，则不予支持，而应维持原合同的承包指标。”（第3款）“对于承包指标的调整，双方当事人协商不成的，由法院依法判决。”（第4款）。）被告在开始发包时由于缺乏经验，造成承包指标偏低，由于承包以来果品价格的不断上涨，收益情况发生了较大的变化，所以，对原承包费做适当的调整也是应该的。遂判决：一、果树承包合同有效，承包期由50年改为20年。被告与第三人签订的果树承包合同无效；二、自1992年至2005年，原告每年向被告交纳承包金1511.45元；……原告不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为，案中承包合同是以招标、投标方式签订的，应当继续履行；但由于发包时经验不足及果品连年涨价，造成承包金偏低和收益情况差别较大，故依法适当调整承包金也是应该的。二审判决：一、维持一审一、四、五项判决；二、撤销一审二、三项判决；三、上诉人自1992年开始，每年按750公斤二等国光苹果的同年本地收购价格计算当年承包费；……
应当说，该案实际上也是因合同履行过程中发生情事变更而引起的。一审法院以民法通则关于显失公平的规定作为裁判依据，显属不当，承包合同既然是按公开招标、投标方式签订的，即无从认定其为显失公平，也不能因此而动摇合同的效力；合同是有效的，而显失公平结果的原因在于后来因苹果价格上涨而发生的情事变更，故属后发的显失公平。由于上述最高人民法院《意见》中并未直接使用“情事变更原则”之类的用语，该案判决中也没有言及该原则。当然，对于《意见》的有关规定是否属于情事变更原则之规定，学者见仁见智。本文以为，《意见》是在1986年4月14日作出并适用的，当时我国大陆学说理论对情事变更原则尚没有系统的介绍和研究，司法解释中没有直接使用情事变更原则之用语，便不难理解。虽然如此，实际上《意见》第4条第1款第2、3、4、6项所列事由均可构成情事变更，第7条第4款又授权法院可以裁判调整承包指标（变更合同），因而可以认为，这些规定虽无情事变更之名，却有其实。在这一案例中，法院实际上也通过判决调整（变更）了合同的内容。
(4)最高人民法院1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》（注：1993年5月6日法发[1993]8号。）
该《纪要》指出：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以至按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。
这一纪要虽不是司法解释，不具有实证法律的效力，却可以视为法院审判实践中形成的“裁判上固定见解”而为各级法院遵从，有着实际上的效力。
3.大陆立法
我国现有立法中并没有关于情事变更原则的完整的一般性法律规定。原《经济合同法》(1981)第27条第1款第4项规定“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行”，允许变更或解除合同，以及联合国国际货物销售合同公约第79条的规定，大多学者认为均是关于情事变更的规定，（注：参见前引[38]，梁慧星论文。同此见解者如前引[39]耀振华、彭诚信等人论文。）少数学者则持否定意见。（注：参见前引[3]，张淳论文；另外，前引[39]王宝发论文中亦表露出否认经济合同法第27条第1款第4项为情事变更之规定的看法。）在制定合同法的过程中，草案中曾经设明文规定，然争论激烈，最终并没有被立法机关采纳。
(1)合同法草案中的规定
在合同法的多个草案中，均规定过情事变更原则。（注：包括1996年6月7日“试拟稿”（第三稿）第55条、1998年8月18日草案第77条、1998年12月21日“三次审议稿”第76条、1999年1月22日“四次审议稿”第76条。）其中比较成熟的是最后的一个草案的规定，即“四次审议稿”第76条，规定：“由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”“商业风险不适用前款规定。”
(2)立法过程中的争论
反对的意见认为，如何划分正常的商业风险和情事变更较为困难，在经济贸易中能够适用情事变更制度的情形是极少的，掌握不好，有可能使有的当事人规避正常的商业风险，有的法官也可能滥用这项权力，甚至助长地方保护主义。
赞成的意见认为，情事变更不同于不可抗力，不可抗力是致使合同不能履行，情事变更是致使履行合同显失公平，规定情事变更制度有利于贯彻公平原则，最高人民法院在审判实践中，已作出过有关情事变更的判决和规定。
(3)最终的审议结论
最后，情势变更制度，被认为“这是一个很复杂的问题，在合同法起草过程中，就有不同意见。这次大会审议，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。”（注：1999年3月13日《第九届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国合同法（草案）〉审议结果的报告》之修改意见三。）
4.我国台湾地区民法债编修正
在大陆制定《合同法》的同时，海峡对岸的我国台湾地区也在修正其施行了60多年的民法债编，并于1999年4月21日正式公布。修正案吸收台湾多年判例及学说的发展成果，一改台湾地区民法原来仅某些法条就个别法律关系例外设有承认情事变更原则局面，（注：依台湾学说见解，台湾地区民法典第252条、第265条、第418篥、第424条、第442条、第472条第1项、第489条、第549条第2项、第561条、第594条、第598条第2项、第674条、第750条、第1202条等，体现了情事变更原则，但对于情事变更原则并没有一项一般性条款，就环境变迁对于法律行为效力的影响如何，加以规范，此应视为一项“违反计划”的行为而为法律漏洞。参见前引[4]，彭凤至书，第178页。）于第227条之2规定了情事变更原则，即“Ⅰ契约成立后，情事变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。Ⅱ前项规定，于非因契约所发生之债，准用之。”明文宣示旧法未予明定的法律原则。（注：有关台湾民法债编的修正，可参见台湾学者黄茂荣先生的论文《台湾民法债编部分修正条文要论》，载于《第二届“罗马法 中国法与民法法典化国际研讨会论文集”中文，1999年10月），第365页以下。）
三、我国法引入“情事变更原则”的障碍及其排除
从合同法草案的讨论过程反映出来，情事变更原则引入我国法的障碍主要体现在两个方面，一是理论方面的障碍，一是操作方面的障碍。
（一）理论方面
情事变更原则最终从草案中删除，原因固然复杂，但起草过程中对于该原则在理论存在的诸多模糊认识，无疑是一个致命原因。比如立法机关的负责官员即认为：在什么情况下可以适用情事变更制度，国际上尚无较为成熟的经验，在和平建设时期，真正适用情事变更制度是极个别的事例。（注：参见王胜明：“从合同法的草案到审议通过”，载于《〈中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年1月版，第228-229页。）这种认识颇具普遍性，人们一提到情事变更原则，往往想到的是战争、通货膨胀或者经济危机，是非常时期的非常对策。殊不知诸如战争及社会动荡，仅为情事变更之荦荦大者，正如德国学者所见，情事变更原则问题，不是因为战乱而发生的问题，而是法律行为理论本身，未考虑环境因素，所造成的结果；除上述荦荦大端之情事外，随着国家公权力对经济生活影响的增强，科技以及交易形态的发展日新月异，合同的履行难免受到国家经济政策、经济计划、甚至技术更新、交易方式改变的影响。因此，德国法学界对于情事变更原则问题的讨论，不仅未因世界大战及经济恐慌结束而匿迹，反而日趋蓬勃。（注：参见前引[4]，彭凤至书，第335页。）这些观念上存在的误解，非通过加深理论研究而不能根本消除。本文不可能彻底解决问题，只拟对此作一些探索尝试。
情事变更原则如要在我国法上确立其地位，总的说来，理论上需要处理两个方面的问题，其一可称为外部问题，即情事变更制度与周边法律制度的关系，特别是履行障碍法诸制度在功能上的分工、协调与配合问题，这点在不同的国家可能有不同的表现；其二则可称为是内部问题，即情事变更原则所要处理的件案的类型化问题、适用该制度的构成要件问题以及法律效果问题。此处先讨论情事变更原则的外部问题。
1.严格责任对情事变更的影响
在我国合同法的起草过程中，并未讨论严格责任与情事变更的关系问题，甚至对此没有问题意识，当然严格责任也就算不上是情事变更原则立法化的障碍了。不过，严格责任与情事变更的关系，作为一个展开理论讨论的基础，是不应当予以忽视的。
在以德国为典型代表的大陆法系的理论中，情事变更原则问题是在其债法从整体上采过错责任原则的框架中展开的，这样，债务不履行责任是否构成，要受到过错有无之要件的限制。我国《合同法》在整体上采纳了英美合同法的严格责任原则，这样，大陆法理论上所谓的“通常事变”即要由债务人负责，扩大了违约责任得以发生的入口。（注：参见韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第92页以下。）而发生违约责任的场合并没有适用情事变更原则的余地。这样，情事变更原则的作用领域便由此而受到了挤压，对此不能不予以注意。另一方面，在我国学者通说上，情事变更的构成要件之一要求“不可归责于当事人”。以此为前提，“情事变更原则”如欲确立自己的作用领域，就免不了要与违约责任在“通常事变”范围内“争地盘”了。
2.情事变更与不可抗力
在我国合同法上，一般的法定免责事由仅为不可抗力（《合同法》第117条），除此之外，依严格责任原则，通常均要承担违约责任。这样，责任与免责构成了一个周延的框架，似乎并没有情事变更原则发挥作用的领域。形成这一幻像的原因恰在于《合同法》没有肯定情事变更原则，使得我国合同法上的严格责任比英美法上的严格责任更为严厉，因为英美合同法在普遍奉行严格责任的同时，也还承认“合同落空”制度，于若干特别场合对当事人以为补救，限制违约责任的发生。笔者以为，我们应当确立如下观念：在违约责任与免责之外，尚有因合同变更或解除而不构成违约责任的领域，这一领域在时间维度上是在违约责任与免责之间的，（注：由于情事变更属于“责任不构成”范畴，居于违约责任的“上游”，因而在我国合同法上可能发生的情事变更与违约责任的地盘之争中，情事变更有先行“截留”的优势，只有在当事人不主张情事变更时，始可能轮到责任是否构成之考察。）情事变更原则正是在该领域中发挥作用的。那么，情事变更与不可抗力的关系如何呢？ |
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发表于 2018-7-23 16:56:16