2018司法改革与民事检察监督刍议

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　　近年来，法学理论界和司法实践中探索最多的问题莫过于司法改革，这对推动依法治国的进程无疑有着积极的意义。但也存在一些问题，产生了一些令人忧虑的现象。毋庸讳言，我国的司法制度并不尽如人意，有诸多尚待完善之处。但任何改革都不能脱离我国的实际情况，不能脱离现行的国体和政体。司法改革关系到一个国家政治制度、价值取向等深层次问题，更是事关重大，不是一朝一夕就能完成的。因此，司法改革既需要大胆探索，更需要缜密论证。
　　司法公正是司法改革中……
一、检察权与审判权
　　检察权与审判权是制约与被制约的关系，两者存在某种冲突是正常的现象。“一方面，冲突必然会不断发生；另一方面，冲突又会不断地达成一致走向统一，正是在这种冲突、统一，再冲突、再统一的交互变动中，法律才得以严格而有序的贯彻和执行。”（注：邹建章：《论民事检察监督法律关系》，《中国法学》1996年第6期。）应当说，冲突是形式，统一是本质。因为两者的根本目的具有一致性，都是为了维护社会主义法制的统一。具体到民事检察监督而言，检察院与法院有一个共同的目标，即正确实施民商法律，实现司法公正。实际上，审判权是国家以强制力为后盾，解决当事人利益冲突，实现法律正义，维护社会稳定；检察权则是为了保证国家法律的正确和统一实施。目前引起广泛关注的检察权与审判权的冲突，主要是由于监督者和被监督者的认识差异所造成的，其实质是，一方要履行监督职责，另一方则视监督为干预，千方百计地拒绝监督，以致影响了法律监督机制的正常运转。究其原因，正如学者所言，“目前障碍民事检察监督机制应有功能之有效发挥的主要原因在于审判自身。也就是说，从法院系统的整体层面上来讲，普遍地尚未理顺与法律监督机关的相互关系，不习惯接受来自检察机关的民事抗诉，甚至于对民事抗诉怀有强烈的抵触情绪。”（注：赵钢：《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》，《法学研究》1999年第1期。）一些法院对检察院提出抗诉的案件采取消极拖延，长期不开庭审理，拒绝检察院阅审判卷宗等，更有甚者，有的法院竟然驳回检察院的抗诉。例如，桂林市县两级法院自1999年9月以来，对检察院抗诉的20件民事行政案件的作了如下处理：2件维护原判，18件驳回抗诉，其中3件未经开庭审理直接驳回抗诉，严重违反了法律的规定。
　　如果说上述做法尚属地方法院所为的话，其影响也只是局部的或者说是个案，而来自最高人民法院的声音却影响了全国，抑或正是由于最高法院的默许或者鼓励，地方法院才有了上述作为。近年来，最高人民法院在其批复中，数次单方面就涉及检法两家的民事检察监督的范围作出重重限制。据不完全统计，最高人民法院的有关批复包括：(1)1995年8月10日，《最高人民法院关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》。(2)1995年10月6日，《最高人民法院关于人民检察院提出抗诉按照审判监督程序再审维持原裁判的民事、经济、行政案件，人民检察院再次提出抗诉应否受理问题的批复》，称此类抗诉只能由原提出抗诉的检察院的上级检察院提出抗诉的，法院才予受理，提高了抗诉检察院的级别。(3)1996年8月8日，《最高人民法院关于检察机关对先予执行的民事裁定提出抗诉人民法院应当如何审理的批复》，称检察院的监督为“事后监督”，法院对此类抗诉予以退回。(4)1996年8月13日，《最高人民法院关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》，称法院对此类抗诉不予受理。(5)1999年1月26日，《最高人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》，该批复作缩小解释，称检察院的此类抗诉“于法无据”，法院不予受理。需要指出的是，1993年3月8日的《最高人民法院关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审的批复》，则作扩大解释，赋予法院主动进行再审的权力，称“人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审。”(6)1999年6月30日，《最高人民法院研究室关于人民法院不受理人民检察院就移送管辖裁定提出抗诉的答复》。(7)2000年6月30日，《最高人民法院关于人民检察院对撤销仲裁裁决的民事裁定提起抗诉人民法院应如何处理问题的批复》，称“检察机关对发生法律效力的撤销仲裁裁决的民事裁定提起抗诉，没有法律依据，人民法院不予受理。”(8)2000年6月30日，《最高人民法院关于如何处理人民检察院提出暂缓执行建议问题的批复》，称“人民检察院对人民法院生效民事判决提出暂缓执行的建议没有法律依据。”
　　这里姑且不论这些批复的内容是否违背法律意旨，也不说其是否具有较大的随意性，最高法院的这种做法本身显然是极不适当的。这一问题已经引起学者们的广泛关注。有学者认为，“并非仅仅是地方各级人民法院没有心平气和地把接受人民检察院的民事经济检察监督作为审判机关的份内之事，而且就连最高人民法院也是如此！……最高人民法院为了‘抗衡’来自检察机关的民事经济检察监督，左一个解释，右一个批复，对可以抗诉的生效裁判的范围不断加以蚕食，且大有愈演愈烈之势，从而使来自检察机关的法律监督频频受阻，其影响是极坏的！”（注：赵钢：《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》，《法学研究》1999年第1期。）学者指出，“尽管法院对具体案件享有最终的裁判决定权，但监督范围不同于对具体案件的处理，它应当由立法机关来确定，作为监督者的检察机关无权自行确定监督范围，作为被监督者的法院更不得自行划定监督范围。检、法两机关在监督范围上的争议，应当由我国权力机关来解决。”（注：李浩：《民事诉讼检察监督若干问题研究》，《中国法学》1999年第3期。）全国人大常委会在1981年通过的《关于加强法律解释工作的决议》中规定，凡属法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定。根据目前的形势，学者们完全有理由担心，“此一问题不解决，就很难估计日后最高法院还将会作出多少诸如此类的‘批复’”。（注：蔡彦敏：《从规范到运作——论民事诉讼中的检察监督》，《法学评论》，2000年第3期。）
　　二、法院依法独立行使审判权或法官独立
　　民事诉讼法第6条第2款规定，“人民法院依照法律对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”人民法院依法独立行使审判权，既不是“合议庭独立审判”（注：柴发邦主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1987年版第74页。），也不是“审判员独立。”（注：梁书文、回泸明、杨荣新主编：《民事诉讼法及配套规定新释新解》，人民法院出版社1996年版，第21页。）这一原则有如下三层含义：其一，法院独立审判民事案件，必须严格遵照法律的规定；其二，法院作为一个整体在行使审判权时是独立的，而不是审判员独立审判，也不是合议庭独立审判；其三，这种独立性，不受行政机关、团体和个人的非法干涉，但不得排斥国家权力机关和检察机关的监督，（注：江伟主编：《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社，1994年版第47-48页。）也不得排除社会对审判活动的了解和监督。正如学者所言，“审判独立本身不是目的，而是实现诉讼公正的手段，公正性是比审判独立性处于更高层次的价值，对于诉讼而言，如果说公正性是绝对的要求，那么审判独立性则并非绝对，因为维护诉讼公正目标的手段不是单一的，各种手段之间具有一定的制约与平衡关系。其中最重要的关系是审判独立与社会监督之间的制约与平衡关系。”（注：陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第21页。）有人主张将“将独立审判主体明确定位于法官”，（注：蔡彦敏：《独立审判探源及其现实分析》，《法学评论》1999年第2期。）即所谓“法官独立”，法官独立认定事实，适用法律，作出裁判。有人甚至认为“在特定具体事件之审理程序终结或确定以后，就其审理程序是否违法或裁判内容当否，不允许对法官进行批评、调查或追究责任。”（注：黄松有：《对现行民事检察监督制度的法理思考》，《人民法院报》2000年5月9日，第3版。）如果对我国法官的素质稍加分析，就不能不令人对“法官独立”产生担忧。
　　众所周知，我国法官的来源主要有三部分：一是政法院校的毕业生，二是部队转业干部，三是考入或调入的其他人员。法官们的社会背景、文化程度、专业历练参差不齐。据报载，在全国法院25万干部中，研究生层次仅占0.25%，本科层次仅占5.6%，（注：张卫理：《中国需要大批法律人才》，《法制日报》1997年10月3日。）非专业化现象相当普遍。一位高级法院的院长坦言：“司机可以转干当法官，军队转业干部可以当法官，工人可以转干当法官。”（注：转引自夏勇主编：《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社1995年版，第240页。）其中许多人直接从事着审判工作，有的还根据其在部队的级别安排相应的行政领导职务，如院长、庭长等。不可否认，在我国法官队伍中，不乏具有较高法律素养和良好品行且有丰富经验的法官，对于他们来说，法官独立或许是可行的。问题在于，一种制度要求的是一体遵行，不可能对某些法官适用，对另一些法官不适用，这是必须正视的问题。有一点需要明确的是，无论是法院依法独立行使审判权，还是法官独立，其权力都不是无限的，其独立都是相对的。如果对法官违反程序或者错误裁判的行为都“不允许批评、调查或者追究责任”的话，那么，司法公正从何而言？有人认为，“如果法官存在违法、违纪及其他不良行为，并不当然导致诉讼案件的裁判错误，对这一点已经不乏事实证明，法官因违法犯罪或被判刑或因违纪被惩戒，其所裁判的诉讼案件并不一定都被改判。”（注：黄松有：《对现行民事检察监督制度的法理思考》，《人民法院报》2000年5月9日，第3版。）诚然，实践中确实有违法而不枉法的法官，但在检察院查处的审判人员违法犯罪案件中，这种情况十分罕见，更多的则是既违法又枉法，有的法官违法的目的就是枉法，我们不能因为百分之一的存在而否定百分之九十九的存在，这是显而易见的道理。况且，即使是对违法而不枉法的法官，也不能完全不予追究，试想，一个贪赃受贿的法官作出的裁判，怎能让人信服其是公正的呢？法官的使命在于运用司法程序解决当事人之间的利益冲突，并通过这一过程本身，向当事人及全社会昭示法律与正义的准则。因此，法官的知识、品行、经验等就成为其能否完成使命的重要因素。至于法官的品行，虽然没有完全一致的标准，但人们总是寄予极高的期望。有人认为任何法官都必须具备四种品质：正义、智慧、坚强、克制；有人认为法官应该是善良、正派、明智、有经验；有人要求法官的外在行为的个性应表现为：像一头灰色制怒的狮子，右掌压在左掌上，当他对案件得不出正确判断时，应首先三思而不盲动。一个人即使受过良好而完整的法学教育，品行端正，如果没有相当的司法经验，也难以胜任法官的重担。“事实上，在任何社会里，优秀的司法者，无论是职业和还是非职业的总是那些对人情世故有深刻理解的人们，是那些有相当社会生活经验的人。”（注：苏力：《法治及基本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第134页。）实事求是地说，撇开法律素养不谈，就品行和经验而言，我国法官的整体情况也不容乐观。诸如姚晓红式的文盲、法官加流氓式的“三盲”法官、山东莒南县“上管天、下管地、中间管空气”的“三管”院长，如果再授之以“法官独立”的上方宝剑，其后果是不难设想的。
　　近年来，人们对于冲突的解决，求诸诉讼的动机有所减弱，产生了一定程度的司法信任危机，“私了”现象增加。据北京市对企业的一次问卷调查，企业发生纠纷，首选“私了”为解决方式的占65%，首选诉讼解决的只占20.8%（注：赵刚、古善刚：《讼社会主义市场经济条件下我国公民应有的诉讼观念》，《中国法学》1998年第1期。）。究其原因，一是与中国传统的“轻松”、“厌讼”、“耻讼”的诉讼观念有关，二是诉讼成本偏高，三是司法不公现象的客观存在，导致部分群众对法律的权威产生了怀疑。现实生活中因司法腐败引起的裁判不公，致使人们认为“打官司就是打关系”，对公正司法不再抱有希望，从而放弃通过诉讼保护自己的合法权益的途径。有的地方甚至出现了专门与人“摆平”纠纷的“教父”式人物，谁出价高就为谁服务，采取暴力手段解决问题，严重影响社会稳定。但在部分群众看来，这些人虽然可怕，但毕竟“言而有行”，收了钱就给办事，而不象某些法官“大沿帽，两头翘，吃了原告吃被告，原告被告都吃完，还说法制不健全”。（注：转引自李浩：《法官素质与民事诉讼模式的选择》，《法学研究》1998年第4期。）对于司法腐败严重程度的了解，莫过于法院的院长们了，“在法院内部违法违纪的问题依然存在，其中有些性质和情节还很严重。一些地方甚至出现了违法违纪领域越来越宽，违法违纪职位越来越高，非法所得金额越来越大，手段越来越狡猾、恶劣的现象，败坏了法院的形象、损害了法制的权威。”（注：宗河：《谱写好历史的篇章——记全国高级法院院长会议》，《人民司法》1997年第2期。）司法腐败是最严重的腐败，“司法的腐败，即使是局部的腐败，也是对正义源头活水的玷污，如果不能得到及时有效的矫正，将足以动摇法治的根基。”（注：夏勇主编：《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社1995年版，第216页。）
　　三、判决的确定性与可撤销性
　　按照既判力理论，一方面强调判决的稳定性，另一方面也应当承认判决并非绝对不能变更或者撤销的。“在终局判决有错误的情况下，既判力禁止人们随意宣告终局判决无效或擅自加以改动，只能按照法定的程序该判决，并以新判决加以取代。”（注：叶自强：《论判决的既判力》，《法学研究》1997年第2期。）法院的判决具有形式效力和实质效力，其形式效力包括拘束力和形式上的确定力，其实质效力包括确定力（既判力）、执行力和形成力。（注：江伟、肖建国：《论判决的效力》，《政法论坛》1996年第5期。）单就其拘束力而言，它只作用于法院，其含义是指作出判决的法院，在同一审级内，不得任意将其判决自行撤销或变更的效力。判决对法院的拘束力也不是绝对的，我国法律规定有以下几种例外情形：一是按照特别程序判决的宣告失踪、宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件、认定财产无主案件以及公示催告除权判决等，当事人对此类判决不得上诉，仅能向原法院提起撤销之诉，原法院可以就撤销之诉作出新的判决，不受拘束力的影响；二是原判决经上诉审撤销而发回重审的，原审法院不受原判决的拘束；三是当事人申请再审经法院决定再审的；四是检察院提出抗诉的。
　　目前法院发动再审的情况有三种：一是当事人申请，二是法院主动再审，三是检察院抗诉。有学者认为，各级法院审判委员会对本院作出的确定判决有权决定再审、最高法院对地方各级法院的判决、上级法院对下级法院的判决有权提审或者指令下级法院再审，与判决的拘束力是背道而驰的。（注：江伟、肖建国：《论判决的效力》，《政法论坛》1996年第5期。）我国立法明确规定法院本身可以随时随意地否定自己或者下级法院作出的判决、裁定，破坏了判决的稳定性和权威性，法院的威信也将不复存在。因此，应当废除法院主动提起再审的制度，法院不得自己主动提起再审，不得随时随意地否定自己或下级法院作出的确定判决，而只能应当事人的申请或者检察院的抗诉提起再审。也有人认为，只保留当事人申请再审即可，不必保留检察院抗诉发动再审。从法律规定看，当事人申请再审并不必然引起再审，决定是否再审的权力仍在法院；从实践情况看，当事人向法院申请再审必须判决、裁定生效两年内提出，且大多数情况下是被通知驳回申请。如果废除民事检察监督，当事人就无其他途径诉请再审。保留检察院抗诉发动再审程序，既符合既判力原理，又能切实保护当事人的合法权益，应当予以保留。
　　四、客观事实与法律事实
　　司法实践中，对任何案件的裁判标准都有两个：一个是事实标准，一是个法律标准。有人认为，“一般而言，对案件的判断主要有两个标准，一个事实标准，一个是法律标准。这两个标准都存在不确定性，从而导致了案件的不确定性。”（注：黄松有：《对现行民事检察监督制度的法理思考》，《人民法院报》2000年5月9日，第3版。）言下之意，一个案件可以有多个正确判决，不同法官对同一案件可以作出不同的正确裁判，甚至同一法官对同一案件也可以作出不同的正确判决，这种看法大可商榷。
　　从法律标准来说，法律是具有确定性的，法律精神也是确定的。正因为此，人们才根据法律来预测某一行为将产生的法律后果。“法律就是法律。法律是其本身而非如法官之所想。法官的任务是运用法律而不是改变法律来符合他们自己伦理学或政治。”（注：（美）德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第114页。）孟德斯鸠为表明法官在审判活动中毫无创造性的特征，选用了再清楚不过的字眼：判决只能作为“法律的准确复制”，而不得作其他目的，“对此只需要眼睛”，法官只是“宣读法律文字的喉舌，一个不得削弱法律效力和威严的无意志的存在物”，因此法官的权力“在一定意义上等于零”。我国法律也并未赋予法官创制法律的权力。
　　从事实标准来说，就涉及民事诉讼的证明标准问题。所谓证明标准，就是指诉讼中各诉讼主体提出证据对案件情况等待证事实进行证明所应达到的程度（要求）。大陆法系国家对普通民事案件采用“自由心证”作为其证明标准，即法官斟酌言词辩论的全部意旨及调查证据结果，依自由心证判断事实上的主张是否应当认定为真实。英美法系国家对普通民事案件的最低限度的证明要求是盖然性占优势的证明。所谓盖然性，是指有可能而不是必然性；所谓占优势的盖然性，是指诉讼一方证明其的根据与证明另一方主张的根据相比占优势，其主张即可成立。高度盖然性的“排除合理怀疑”本身就是相对于案件事实而言的。在我国的民事诉讼中，实行“谁主张、谁举证”的原则，法院只在必要时才负有调查收集证据的职责，法律要求法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。近年来，有学者认为，有必要区分客观事实与法律事实，并由此挑战“以事实为根据，以法律为准绳”这一词法原则，进而对“有错必纠”的原则提出质疑，直至认为一个案件可以有多个正确的判决，否认错案的客观存在。这种观点难免有失偏颇。