2018论金钱债权强制执行立法中的几个问题

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　　【内容提要】以偿债为目的的金钱债权强制执行是强制执行法的重中之重，笔者认为现行有关金钱债权强制执行法规中将查封与扣押、冻结和拍卖与变卖并列规定，但在程序、对象上区分不清的方式应有所改变；在查封（扣押）的效力上应明确其相对性，并根据物权公示的发展确定其时间效力；在拍卖的性质问题上，我国应确认为公法行为。最后论述了拍卖的法律效果。
【关 键 词】民事诉讼/执行/金钱债权强制执行……
金钱债权是指以给付一定金钱为目的的债权，因其在日常生活中最普通、最频繁地发生，世界各国强制执行法中有关金钱债权的强制执行大都条文繁多，规定详细，但在我国民事执行法律规范中并未单独归类予以明确。现在正值制定新中国第一部强制执行法之际，研究立法、司法中的问题，分析比较外国相关立法经验，对我们的立法工作应当是有益的。本文就执行措施、查封（扣押）的效力、拍卖的性质和后果等几个问题进行论述，以期抛砖引玉。
　　一、执行措施
　　金钱债权强制执行措施，包括临时性的限制处分措施和变价措施。我国民事诉讼法第223条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。……”我国民诉法有关强制执行的规定未区分动产和不动产，因而上述的“财产”包括动产和不动产。关于强制执行措施也是统合在一起的，包括查封与扣押、冻结和拍卖与变卖。但查封、扣押、冻结、拍卖、变卖的含义是什么？如何选择、取舍？则是我们在制定强制执行法时不容回避的问题。
　　（一）查封与扣押、冻结
　　查封与扣押、冻结均为临时性的执行措施，是法院在执行程序开始后采取的限制债务人或第三人处分应当履行义务部分的财产的执行措施。关于其称谓，在清末颁布但未实施的强制执行律草案中统一称作“扣押”，其后的北洋军阀政府制定的《查封不动产执行办法》中称作“查封”，1940年国民党政府公布施行的强制执行法通称“查封”，但台湾地区现行的法律中还是有很多使用“扣押”一词的，如“海商法”第4条、“民法”第338条等。另外，对冻结也有提及。这些称谓上的混乱在外国民事诉讼法或强制执行法的中译本中比比皆是，如英国有菲发令状、占有令状、交付令状、查封令状、扣押第三人持有的债务人财产程序等，美国称为扣押和推定占有，德国民事诉讼法、法国民事诉讼法、日本民事执行法均称作扣押，当然也有称作“查封”的，如意大利民事诉讼法。
　　我国民事诉讼法将查封与扣押、冻结并列规定，是基于以下认识：查封是对被申请执行人的财产贴上封条，就地封存，或易地封存，不准被执行人转移或处分。而扣押则是将被执行人的财物予以扣留，并移至其他场所，使被执行人不能占有，用于价值较高易于携带的小件物品。查封和扣押的主要区别在于是否移动财产。一般来说，扣押是不贴封条，易地进行；查封是加贴封条，就地进行[1～3]。冻结则是由人民法院向存有被申请执行人款项的银行、信用合作社以及其他有储蓄业务的单位，发出协助执行通知书，不准被申请执行人提取和转移该项存款[3]。这种区分，在商品经济不发达、物权形式单一的时期有其合理性，可以做到泾渭分明。但就现在的情况分析，上述区分和适用就有些勉为其难了，原因在于：(1)可用于强制执行的财产种类逐渐增多，无形资产的比例增大，其中很多难以用查封或扣押来称呼。(2)随着物权变动登记要件主义适用范围的扩大，越来越多的限制处分措施主要是以协助执行、禁止有关管理机构办理权属变更手续的方式予以公示，如房地产、船舶、车辆、专利权、商标权、著作权中的财产部分、股权、债务人对第三人的债权等。加贴封条的公示作用在减弱，转移占有的必要性也在大打折扣。(3)就地进行和异地进行已难以区分查封和扣押，如扣押船舶是就地进行，查封动产也可以异地封存。(4)债务人对第三人的债权不仅是银行存款，还包括对其他第三人的到期债权、未到期的债权，这也不是原有的冻结概念可以涵盖的。
　　在单独立法的强制执行法中还涉及到许多技术问题，比如各种措施的程序如何规定，如果查封措施规定了诸如查封执行人员、查封方法、查封笔录、查封限制、查封数额、查封的撤销、查封后的拍卖等。那么扣押、冻结怎么办？是重复类似规定还是“比照适用查封的规定”，或者是行文重复累赘，或者是内容空泛，在立法技术上都是不可取的。
　　笔者认为，将查封、扣押、冻结三个临时执行措施统一用“查封”或者“扣押”一个概念，作为金钱债权强制执行限制性处分措施的总称，泛指人民法院在执行程序开始后采取的限制债务人或第三人处分应当履行义务部分的财产的临时性执行措施。将“查封”或“扣押”作扩大解释，作为金钱债权强制执行限制性处分措施的总称，在执行对象上可以包容各种形式的物权和债权，而且，采用单一的名称，顺应了世界各国大多采用一个名称的立法潮流，也将给我国强制执行立法带来很大的便利。
　　（二）强制拍卖与变卖
　　我国立法对强制拍卖与变卖的界定，长期以来比较含糊。1986年的民法通则规定对抵押权和留置权的实现方式是变卖，1991年最高人民法院通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法〉（试行）的若干问题意见》，对破产企业的财产处理方式是变卖，“变卖应公开进行，如采取公开拍卖方式”（第59条）。1987年最高人民法院《关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的具体规定》第10条指出：“变卖船舶用公开拍卖的方式进行，以底价以上的最高报价成交。”这些规定对变卖的含义显然是广义的理解，即“变卖是指在执行程序中对被申请人财产的强制出卖”[4]。我国1991年的《民事诉讼法》（第223条）和1995年通过的《担保法》（第53条）把变卖和拍卖作为两个并列的概念，这些规定中的变卖应是狭义上的解释，即“变卖是指人民法院将被执行人的财产委托有关单位代为出卖或收购”[2](P330)。在我国司法实践中，变卖是将作为执行对象的财产交给有关单位出卖或自行组织出卖，把所得价款偿付债权人。
　　相对而言，拍卖概念比较准确。强制拍卖，是指法院将已经查封、扣押的被执行人的财产，在被执行人逾期不履行义务时，依法以公开竞争的方式出卖，用所得价款清偿给债权人的诉讼活动[5]。学者针对我国目前变卖和拍卖并用的司法实践，认为拍卖和变卖二者有着本质的区别，最为显著的不同点在于拍卖具有公开性和竞争性，是一种公开的竞卖活动[6]；而变卖有时可能发生某些故意压价或内部低价购买变卖物的弊端。还有一些学者就拍卖和变卖作了进一步区分，认为：拍卖可在财产执行地、执行法院或拍卖行进行，而变卖在信托等商业部门进行；拍卖必须事先对标的物估价，变卖则不以估价为条件；拍卖有严格的程序规定，变卖则无程序上的限定；拍卖时债权人债务人可以在场，而变卖则在不定的时间成交，上述人员不可能在场[5]。对于拍卖和变卖两种措施的适用场合，有的学者以为，变卖的物品一般是有市价的物品；而拍卖不仅适用确定市价的物品，而且对一些难以确定市价的物品也适用[5]。有的认为具备拍卖条件，应优先采用拍卖方式；尚不具备条件的，可采取变卖方式处理被执行人的财产[7]。也有的学者主张拍卖可适用于动产和不动产，变卖则一般适用于不动产。笔者主张不动产变价应采用拍卖的方式进行。首先，虽然民事诉讼法中未区分动产和不动产的执行措施，但从相关的法律规定和司法解释不难推定，不动产的出卖一般采用拍卖的方法。根据最高人民法院制定的《关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的规定》可知，船舶的执行采用拍卖的方式进行，而且我国1995年《房地产法》第46条规定，“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”，可见，债务人不履行债务时，债权人诉请法院执行，其房地产抵押权的实现方式只是拍卖一种。而且，拍卖以公开招揽应买人竞买从而实现最高换价的程序和方式展开，具有公开竞争、机会均等、透明度高、法律约束力显著等特点，其作为一种古老而特殊的买卖方式，之所以能够在社会上存在和发展，并成为一种相当规范的制度，不仅在于它能够最大限度地实现流转财物的价值，而且它充分体现和适应商品流通及财产流转公平合理的客观要求。一些发达的资本主义国家或地区，如英美及台湾地区把拍卖作为实现抵押权的方式，大陆法系各国也把拍卖作为不动产强制执行的主要手段，在经济生活中效果非常显著。日本的不动产强制执行法规定，对不动产的强制执行，采用强制拍卖和强制管理的方法进行，但是，在强制拍卖或强制管理的开始决定中都有扣押债权人不动产的内容，其执行方法实际上也包括扣押、强制拍卖和强制管理。而德国的民事诉讼法第866条规定对土地的强制执行的种类为：“（一）对土地强制执行，以登记债权上的担保抵押权、强制拍卖与强制管理的方式实施；（二）债权人可以要求，只实施这些措施之一，或者并用几种措施。”法国对不动产的强制执行也采用拍卖的方式进行。
　　不动产作为一种经济价值高的执行对象，更需要以审慎的态度对待，以拍卖这种方式较之变卖更能充分实现其最大价值，公平地保护债权人和债务人双方的利益，且有利于我国建立市场经济主体所要求的公平合理的交易秩序。因此，笔者主张我国的不动产强制执行采取拍卖的方式进行。
　　对于动产的变价，因其种类繁多，有形或无形，价值可能极小等原因，单使用拍卖一种措施不符合诉讼经济原则，因此，动产的变价措施应采用拍卖或变卖方式，具体适用由执行法官裁量。
　　综上所述，我们可以确定在制定强制执行法时有关拍卖与变卖的原则，二者的不同之处在于：(1)拍卖是以公开竞价的方式，转让给最高应价者，以价款清偿债务的一种处分性强制执行措施；变卖是指对查封的动产交给有关单位出卖或自行组织出卖，以价款清偿债务的一种处分性强制执行措施。(2)拍卖须用公开竞价方式；变卖无此限制。(3)拍卖可以用于动产、不动产；变卖只用于动产。(4)对于拍卖的不动产及难以确定价格的贵重物品，应当评估及确定保留价；变卖无此限制。(5)拍卖一般在拍卖行、法院或财产所在地进行；变卖无此限制。
　　二、查封（扣押）的效力
　　（一）查封效力的相对性
　　关于查封的效力，我国民事诉讼法没有这方面的明确规定，仅在民事诉讼法第102条规定，对于隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，可以根据情节予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。依该条规定可推出，人民法院查封后，债务人对查封物的处分行为绝对无效。笔者认为，金钱债权是以实现执行标的物中内在的金钱价值，并由此使执行债权人的仅利得到满足为目的的。因此，作为金钱债权强制执行第一阶段的查封，为了在执行程序上确保该金钱价值，就必然地剥夺债务人对执行标的物的处分权。但这种禁止处分效力始终是为了在执行程序内确保以必要的金钱价值满足债权人的权利。因此，没有理由必须超越该目的而否定债务人处分的自由。在不动产执行的情况下，即使查封对第三人发生效力，而接受债务人转让标的不动产的受让人虽然不能提起主张所有权来排除执行程序，但如果以后执行程序被取消，或者撤回拍卖申请时，受让人理所当然能够主张完全的所有权。而且，因一个债权人的请求而开始的查封，在该债权人的权利得到满足后，被执行的财产还有剩余时，债务人还能够自由处分这一部分财产。从这个意义上说，查封后，债务人的处分行为并非绝对无效。如上所述，把查封的效力限定于确保债权人满足的目的，就是查封效力的相对性。因此，笔者也主张，违反处分禁止的处分行为并非绝对无效，只是相对无效。关于查封效力的相对性，又有两种对立的观点：个别相对效力说和程序相对效力说。前一种观点认为，执行程序的债务人在扣押以后的处分行为只对执行程序的债权人无效，而对其他债权人则是完全有效的。因此，如果查封后，为某债权人设定抵押权的话，该债权人虽不能优先于查封债权人，但可以对其他一般债权人主张优先权。另一种观点认为，一个债权人申请而开始的执行程序，其他债权人也可参加分配，这样，查封以后债权人所实施的处分行为，只要因查封而开始的执行程序存续，不仅不能对抗查封债权人，而且也不能对抗参加该程序的所有债权人，只有在取消程序或撤回申请时才有效。笔者认为，基于一个债权人的申请而开始的查封措施，其他债权人也能够参加到该程序中并得到平等的清偿，使平等主义的分配原则受到法律保障。而且，许多被执行人已经没有什么资产，或者资产很少，这往往也是现状。从这一点看，与其给予债务人可以处分剩余财产的自由，倒不如优先使其他债权人的平等清偿利益得到保护更加妥当。况且，只要查封已经公告，就不能说因为否定了债务人的处分行为，而给第三人造成了不利。
　　（二）查封（扣押）生效的时间
　　我国关于查封生效的时间，无论学理上还是实务中一般都认为查封行为一经实施，即产生查封的效力。如前所述，各国大多实行不动产产权登记制度，不动产经查封后，应通知登记机关登记查封的事由，那么，究竟不动产产权登记对查封的效力有何影响呢？关于查封生效的时间，日本民事执行法第46条第1款规定：“扣押的效力，从强制拍卖开始决定送达债务人时生效。但是，扣押在该开始决定送达前登记的，从登记时开始生效。”并且，其民事执行法第48条规定：“作出强制拍卖的开始决定后，裁判所书记官必须立刻委托与该开始决定有关之扣押的登记。”从以上两条法律规定来看，日本法就扣押生效的时间，所持观点有所不同：一方面其拍卖开始决定认可扣押的效力，另一方面规定作为扣押效果的处分限制也应登记。我国台湾地区“强制执行法”第11条第2项规定：“供强制执行之财产权，其取得、设定、丧失或变更，依法应登记者，为强制执行时，执行法院应即通知该管登记机关登记其事由。”查封不动产后，应函该管地政机关登记以被查封的事由，禁止该不动产为移转或设定其他权利的行为。就上述立法规定，台湾学者认为，上述“通知该管登记机关，登记其理由”非强制性规定，仅仅是训示的规定而已，如果漏未办理，对查封的效力并没有影响[8]。综上所述，各国及地区的司法和学术界一般持以下观点，认为：查封的目的，在于限制债务人处分查封物，查封行为一经实施，即发生禁止处分的效力，即使未向登记机关办理登记也对处分的效力毫无妨碍，产权人于查封后登记前办理了权属变更登记也是无效的。笔者认为，民事执行法规定作为执行手段的执行行为的实体法效果时，实体法也具有作为一定基准的意义。实体法上有关不动产的处分非经登记不得对抗第三人，如果设想作为查封效果的处分限制，在未登记的情况下，也能对抗第三人的话，将难免使该不动产的实体法秩序发生混乱。因此，作为查封效果的处分限制也应登记。笔者认为，我国的民事强制执行法也应该规定对权属变更适用登记生效要件主义的不动产和动产的查封，应向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其进行查封登记，不得办理查封财产的抵押或转移过户手续，查封自协助执行通知书送达有关管理机关时生效。对不需登记即可转移产权的财产，查封自作出决定并为一定公示（如加贴封条、公告、转移占有等）时生效。