2018中国引渡立法的若干理论问题

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　　【内容提要】引渡法不是基本法。引渡法具有部门法的性质，是由一系列针对引渡事项的程序规则组成的法律，属于特殊程序法，又是解决国际刑事司法协助问题的专门法。引渡的性质是国家之间进行合作的一种形式，是国家实现司法主权的体现，仍然属于刑事法律范畴的事务。在我国引渡法中运用政治犯罪不引渡原则。引渡法中的裁定权主要有两类：即行政裁定权和司法裁定权。我国采用行政审查和司法审查模式是可行的方案。在引渡法中引入人权保障的观念是现代引渡法发展的一个重要方面……
　　改革开放以来，我国先后加入了许多载有引渡条款的刑事法国际公约，承诺将对国际公约中规定的犯罪承担行使刑事管辖权的国际义务。（注：《中华人民共和国刑法》第九条明确规定，“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权，适用本法。”）1993年以来，我国先后和泰国、白俄罗斯、俄罗斯、保加利亚、罗马尼亚、哈萨克斯坦、吉尔吉斯等11个国家签定了引渡条约。为了适应国际刑事司法合作的需要，为引渡工作提供法律依据，便利于打击犯罪，维护我国的国家利益，我国第九届全国人大常委会将引渡法列入了立法规划。经过较长时间的调研和准备，有关立法部门根据全国人大常委会的立法规划，开始了起草引渡法草案，并在广泛征求各有关方面的意见之后，将该引渡法草案提交全国人大常委会进行审议。在审议过程中，有关方面提出了许多需要解决的引渡理论和实际问题。笔者对相关的若干引渡理论作些探讨，供立法机关在制定引渡法过程中参考。
　　一、关于引渡法在我国法律体系中的地位
　　我国的法律体系是以中华人民共和国宪法为核心，以基本法律为框架，以法律法规为网络而建立起来的。按照我国立法法的规定，基本法律由全国人民代表大会制定，法律由全国人民代表大会常务委员会制定。引渡法到底属于什么性质的法律，在我国整个法律体系中处于何种地位，这涉及到立法权的归属问题，所以，必须明确界定清楚。
　　首先，引渡法不是基本法律。所谓基本法律，通常是指解决国家重大事务，调整整个社会所面临的复杂的社会关系的法律。像民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法、选举法、婚姻法等实体法和程序法都是涉及到社会生活的各个领域的基本法律。引渡法不具有这样的法律地位。从引渡法的调整对象和调整范围来看，主要是调整处理引渡问题时所发生的各种权利义务关系。其中有几组社会关系是引渡法重点调整的对象。第一组是国家之间在引渡问题所结成的社会关系包括外交关系，具体地说，就是我国和外国在引渡方面的权利义务关系。当我国作为引渡的请求国时，我国需要请求外国协助我国引渡被请求引渡人。我国如何与外国协商，如何解决引渡法律关系，都是需要在引渡法中予以明确的。当我国作为被请求国时，我国如何处理外国的引渡请求，到底是给予外国引渡合作，还是拒绝给予引渡合作，如何解决因为引渡而涉及的外交关系问题，如何在引渡过程中保护国家利益和社会利益，这更是需要引渡法认真调整的事宜。第二组是国家和被引渡人的关系。因为引渡涉及到庇护问题，引渡的对立面就是庇护。所谓庇护，就是指一个国家根据本国的宪法和法律，对于从事进步事业而受到迫害的外国人依法给予其居留权的一种制度。国家如果不愿给予某个外国追诉的人予居留权，既可以选择驱逐出境的方式将其驱逐，也可以选择将其引渡给该外国，还可以选择将其提交诉讼的方式追究其法律责任。不论采取何种方式都涉及到国家和被引渡人的关系问题。引渡法必须对此作出调整。第三组是国家利益、社会利益和引渡当事人利益关系。如何在引渡中既保证国家利益和社会利益不受到侵害，又能保护被引渡人的合法权益，还能保护其他相关利害关系人如犯罪受害人的权利不受到损害，这都是很现实的问题。总而言之，这些权利义务关系都是具有特殊性质的，不具有普遍性。所以，引渡法不具备基本法律的特征。
　　其次，引渡法具有部门法的性质。由于引渡法主要是为了调整引渡法律关系问题而制定出来的，所以，从总体上讲引渡法仍然是涉外部门法律。它的基本内容主要包括引渡的原则、给予引渡合作的条件、引渡的程序和规则、国家内部各有关部门在引渡中的权利和义务等。这些法律问题并不涉及社会生活的方方面面，而只涉及引渡过程中的一般法律关系。所以，引渡法只能算是具有特殊性质的部门法。
　　第三，引渡法是由一系列针对引渡事项的程序规则组成的法律，属于特殊程序法。因为引渡所要解决的最根本问题是实现国家的刑事管辖权和刑事处罚权问题，所以，引渡法中的各种规章、制度和原则、规则基本上属于刑事诉讼范畴的程序规则，引渡过程中对被引渡人所采取的强制措施最清楚不过地反映了这一点。所以，引渡法和刑事诉讼法具有密切的关系。在一些国家里，引渡规范是刑事诉讼法的一个组成部分。有些国家干脆引渡规则列入刑事诉讼法中，作为特殊程序来加以规范。比如希腊、意大利等国就是这样做的。我国有些学者在90年代中期也曾经主张在修改《中华人民共和国刑事诉讼法》时将引渡列入其中。[1]一些刑事诉讼法学者在其刑事诉讼法著作中就把引渡作为特殊程序进行研究。[2]从某种意义上讲这是有一定道理的。既然引渡法属于刑事诉讼法范畴，那么，这就意味着引渡法的基本规则不能和刑事诉讼法的基本原则相冲突，刑事诉讼法中能够直接用于引渡活动的程序规则都必须遵守。
　　第四，引渡法又是解决国际刑事司法协助问题的专门法。引渡、刑事司法互助、刑事诉讼移转管辖、承认和执行外国形式判决、被判刑人的移管等都是国际刑事司法协助的重要组成部分。在国内法中这些都是解决国际刑事司法合作问题的基本手段。现在，世界上的最新发展趋势是，一些国家把引渡规则和刑事司法互助、刑事诉讼移转管辖、承认和执行外国形式判决、被判刑人的移管、协助没收犯罪收益等统一规定在一部法律中。比如，奥地利、瑞士、德国、韩国、葡萄牙都是如此。（注：奥地利的法律名称是《奥地利引渡和刑事司法互助法》，其它上述国家的法律直接冠于《国际刑事协助法》的名称。）笔者曾多次呼吁，我国应该借鉴国际刑事司法协助的最新发展趋势，制定出统一的《中华人民共和国国际刑事协法》，把引渡和其他形式的司法协助制度一并规定在一部法律中。其基本理由就在于，引渡和其他形式的司法协助制度都是同属于国际刑事司法合作领域的事宜，它们之间的许多原则、规则、制度是相同的，所奉行的理论基础也是一致的，其基本宗旨也具有一致性。（注：参见赵永琛：《国际刑法与司法协助》，法律出版社1994年版，第223页。为了给我国立法机关提供参考，甚至自行起草了一部《中华人民共和国国际刑事协助草案（学术稿）》。该学术稿已公开发表在陈兴良主编的《刑事法评论》第6卷，全文可参见中国政法大学出版社2000年版。）
　　第五，从国内法的角度来讲，引渡法是由国内立法机关依照法定程序制定的，具有国内法的全部特征，只不过引渡法规定的内容是涉外刑事问题而已，因而引渡法也是国内法，而从国际刑法的角度上看，引渡问题则是国际刑法的重要问题，引渡规则构成了国际刑法的重要内容。这意味着一国在制定本国的引渡法时要遵守其缔结的引渡条约和国际惯例。
　　二、关于引渡的性质和特性（注：参见赵永琛：《国际刑法与司法协助》，法律出版社1994年版，第188-190页。）
　　引渡原本是国际法中的一个重要概念。（注：西方国家出版的国际法著作几乎都毫不例外地把引渡问题作为国际法问题来看待。一些专门研究引渡问题的著作也把引渡问题划归国际法范畴来进行研究。比如，D.Bedi.Extradition in International Law and Practice和I·A·Shearer.Extraditionin International Law都是专门比较研究区域引渡公约和双边引渡条约的专著。）它是指一国把一个正在其国境内的人而被他国指控为犯罪或判刑的，依该国的请求，移交该国审判或处罚的一种制度。就其国际法律特征而言，首先，引渡是一种国家行为。是否引渡，在何种条件下可以引渡，都是由国家决定的事务。这是纯粹由公法解决的问题，不具有任何私法性质。其次，引渡实际上还是一种国家的权力。国家有引渡或不引渡的权利，但没有引渡的义务。任何一个国家都不能强迫另一个国家引渡某个人给它。第三，引渡的对象是受到犯罪指控的自然人，而不是法人或组织。如果出于其他政治或经济上的目的，任何引渡都是不能接受的。第四，引渡是根据外国的请求进行的，一国只有在极其特殊的情况下才会主动将犯罪人移交给外国。如果一个国家不想让某个人居住在本国，它完全可以选择将其驱逐出境的方式进行。
　　那么，引渡的性质是什么呢？首先，引渡是国家之间进行合作的一种形式。任何一个国家未经另一个国家的许可，是不能进入该国拘捕任何人的。这是公认的国际原则。当一个国家的司法机关因为追究犯罪的需要而必须拘捕某个已经逃到其他国家的人时，根据国家主权原则，该国是不能直接进入被追捕人逃往的国家进行追捕的，而只能请求这个国家协助追捕，并将其移交给它，以便其交付起诉和审判。这便是引渡发生的最直接的缘由。一个国家决定将被追捕的人移交给另一个国家，实际上就是根据国家合作的原则，给予该外国司法合作的表现。如果不是这样，那么这个国家完全可以置之不理，或者可以将这个被追捕的人驱逐出境了事。其次，引渡是国家实现司法主权的体现。对于请求引渡的国家来讲，如果某个人实施了违反本国刑法的行为。构成了刑事犯罪，而当该国发现后需要追究其刑事责任时，此人已经逃离本国，该国就将暂时中断了对该犯罪人的直接管辖权。为了恢复这种刑事管辖权，国家就必须请求该犯罪人所在的国家协助将其抓获，然后移交给它，否则，这个国家就可能会全部失去对该犯罪人的刑事管辖权。第三，从本质上讲，引渡仍然属于刑事法律范畴的事务。引渡的根本目的在于惩罚犯罪。任何一个国家出于政治目的、种族目的或宗教目的等原因而请求其他国家将某个居住在该国的人引渡给它，按照现代国际法理论和实践，该国都会拒绝的。所以，引渡的最基本的考虑是追究犯罪人的刑事责任。第四，从外交关系的角度来讲，引渡还是外交问题，在某些情势下甚至是政治问题。国家之间的外交关系如何，对引渡成败具有直接关系。外交关系不好的国家是不可能开展引渡合作的，所以，引渡还具有行政性质。有鉴于此，一国政府在引渡中的立场是决定引渡成功与否的关键。在处理引渡案件过程中，政府要根据外交现实和政治需要进行判断。当一国政府认为某个引渡案件影响到了本国和外国的外交关系，危及国家根本利益时，政府是有责任介入这个引渡案件的处理的。反过来，当被请求国政府认为给予请求国引渡合作有利于本国的国家利益时，即使两国之间没有签订过引渡协议，也可以给予引渡合作。
　　三、关于政治犯罪不引渡问题
　　在我国引渡法中适用政治犯罪不引渡原则，是一个不应该存在争议的问题。因为该原则已经成为国际法的一项重要原则，在绝大多数国家的引渡法中都奉行这个原则，我国也不应例外。至于在引渡法中到底是使用政治犯罪不引渡，还是使用政治行为不引渡的表述方式，则是需要界定清楚的。
　　关于引渡法中的政治犯罪的表述，有几组相似的概念，包括政治犯罪、政治犯、政治行为、政治相关性犯罪行为。学术上还有所谓的纯粹政治犯罪、复合政治犯罪、牵连政治犯罪。各个概念都有其各自的涵义。[3]政治犯罪、政治犯是不同的术语。前者是就犯罪行为属性进行的界定；后者是针对行为人而言的。而且前者是法律上的术语，后者既是法律术语，但更主要是政治学上的术语。政治犯罪和政治行为更是不同的概念。政治犯罪是特指构成犯罪的行为，此种行为具有政治倾向性，其行为侵犯的对象是国家的国体、政治制度、政治秩序、国家安全。而政治行为包括政治活动、政治斗争、政治生活等。政治行为既可能是合法的，也可能是非法的。但政治犯罪必定是非法的。政治犯罪是相对于普通刑事犯罪而言的。在西方国家里，政治犯罪是和军事犯罪、经济犯罪、重罪、轻罪、违警罪等相对应而存在的，都是相对的概念，各有不同的涵义。纯粹政治犯罪、复合政治犯罪、牵连政治犯罪等都是从犯罪的性质来确定的。外国立法中关于使用“政治犯罪”术语有两个：politic-al offenses，是复数形式，表明它是指一组涉及政治问题的多项犯罪；political crime是就任何一项针对国家和政府的犯罪而言的。
　　在引渡法中使用政治犯罪或政治性犯罪的概念是个国际通例，应该说，政治犯罪是引渡法中的专用术语。它的涵义实际上是一组政治罪行的集合的统称。这个问题涉及可引渡之罪的问题。关于可引渡之罪，国际上有三种处理办法：第一是列举法；第二是概括法；第三是综合法。采用列举方法的国家，一般在引渡法中都不出现政治犯罪的术语。采用概括方法的国家有两种处理方式：直接使用政治犯罪术语的主要国家法律有：德国国际刑事司法协助法第6条；希腊刑事诉讼法第438条；爱尔兰引渡法第11条；意大利刑事诉讼法第698条；日本引渡法第2条；瑞士国际刑事司法协助法第55条。使用政治性犯罪和政治相关性犯罪术语的主要国家法律有：法国引渡法第5条；韩国引渡法第8条；葡萄牙引渡法法令第43/91号第7条；西班牙引渡法第4条。[4]采用综合方法的国家，则使用政治犯罪的表述方式，英国1870年引渡法附件专门对政治犯罪进行定义。
　　绝大多数的区域性刑法公约中都直接使用政治犯罪的术语。比如，欧洲引渡公约第3条；美洲国家先后通过的6部引渡公约都用政治犯罪的术语；西非经济国家共同体引渡法公约第4条；英联邦内移交逃犯的安排第10条及其附件。而联合国引渡示范条约第3条及其注解则使用政治性犯罪的术语。
　　既然国际上都如此，那么，我国在引渡法中直接使用政治犯罪的表述，是符合国际惯例的，所以，这样表述既符合国际惯例又不违反立法原理。尽管我国刑法中根本没有“政治犯罪”术语，也不防碍在引渡法中使用这个术语。绝大多数国家的刑法中也没有政治犯罪的概念，但也并不影响这些国家在引渡法中使用政治犯罪的概念。正因为国际上已经约定俗成，所以，在我国引渡法中使用它也不会引起国际上的非议。而且我国和外国缔结的引渡条约中已经使用了这个术语，具有了立法先例。从遵守国际条约义务的角度上，在引渡法中使用这个概念，可以使我国有关部门有法可依。如果使用政治行为不引渡的表述方式，就容易引起各方面的误解，反而不利于引渡合作的开展。
　　为了明确起见，建议在我国引渡法中分列三个条款来解决这个问题。第一款明确宣布政治犯罪不引渡。第二款采用排除法，将有关灭种罪、反人类罪、战争罪、劫持航空器罪、侵犯国际保护人员罪排除在政治犯罪之外。第三款将政治相关性的犯罪也排除在外，即“有理由相信，基于政治信念、宗教、种族、族裔、国籍、性别、而对某人进行追诉或处罚，为了此种目的的引渡请求不予支持”。
　　四、关于引渡裁定权
　　引渡的裁定权应该交给哪个部门，这涉及到有关各方的实际权力和利益问题。为了理清思路，有些理论问题是需要明确的。首先，必须明确的是政府部门和司法机关在引渡中的法律地位和职责问题，其次是各个司法机关在引渡中的职责如何划分的问题。
　　由于是否允许某个人居住在本国领土内，或者根据宪法和法律庇护某个人，乃是政府职责范围内的权力，所以，政府在引渡案件中具有重要的决定权，这是毫无疑问的。而且更重要的是，如前所述，在引渡案件中，政府要做出此种决定，就要根据外交现实和政治需要进行判断。如果政府认为某个引渡案件影响到了本国和外国的外交关系，危及国家根本利益时，当然是不会同意引渡的。在我国，国务院及其下属主管机关特别是外交部都具有这种权能。但是，对于某个被请求引渡的人的行为是否构成犯罪行为，其行为是否需要追究刑事责任，这是需要司法机关进行判断的问题。政府机关不能越俎代庖，取代司法机关做这种判断。所以，司法机关在引渡案件中的作用是不可或缺的。按照我国司法机关的分工，公安机关、检察机关和法院在引渡中都分别具有不同的权能。
　　既然如此，那么，各政府机关和司法机关在引渡裁定权方面的权力应该如何划分呢？在回答这个问题之前，有些原则问题是需要明确的。实际上引渡法中的裁定权涉及的方面很多。一般说来，主要有两类，即行政裁定权和司法裁定权。就行政裁定权而言，涉及外交裁定和政治裁定问题。而就司法裁定而言，首先涉及程序裁定和实体裁定问题，其次涉及适用强制措施权、起诉权、审判权、执行权等。
　　我国引渡法在划分上述引渡裁定权问题上，应该考虑的主要问题是：
　　第一，裁定权和庇护权关系的衔接和平衡问题。庇护是国家赋予政府机关的一项重要的宪法权利。是否给予某个外国人予庇护权特别是政治庇护那是属于政府（在我国主要是外交部和国务院）的权力范畴内的事情；而是否允许某个外国人在本国居留同样是政府（在我国主要是公安机关出入境管理部门）的职责。所以，应该把和庇护权有关的引渡裁定权全部划归政府部门行使。具体地说，凡是引渡过程中涉及的行政职责应该交给外交部、公安部和国务院来履行。