2018法院制度功能之比较研究

5708217

　　【内容提要】法院制度之功能经历了历史演化，尤其是近现代以来，现代法院的地位、作用和传统法院相比较，有更加明显的变化。本文运用结构——功能的方法探析了现代法院制度和传统法院制度的异同，指出两种类型的法院制度在纠纷解决这一直接功能和社会控制、权力制约、形成公共政策等延伸性功能方面表现出来的变化，值得关注研究。
　　在社会科学中，一定组织或体系所发挥的作用，以及为发挥作用而应完成的一整套任务、活动与职责，即所谓的功能，是一个广泛运用于社会学、政治学和法学等领域的概念。
　　运用结构——功能分析方法探讨、对比传统法院制度与现代法院制度，是研究法院制度的重要思路。毫无疑义，在考察法院制度历史与现状基础上，探讨与归纳两种类型的研究法院制度的功能差异，具有理论价值与现实意义。有鉴于此，笔者拟通过对一切法院制度皆具备之直接功能和延伸性功能的展开研究，以就教于同仁。（注：直接功能乃是法院制度本身所固有的、决定法院制度产生的根本功能。延伸性功能则是以直接功能存在与运作为前提和依托的功能，只有在充分发挥直接功能的条件下，延伸功能才可能有效发挥。）
　　一、直接功能之比较研究
　　任何法院制度无论传统还是现代法院，都以解决纠纷为直接功能，这一点可谓学者之共识。日本法学家棚濑孝雄曾经说过，审判制度的首要任务就是纠纷的解决。[1]卢埃林更深刻指出，解决争端是法院最为重要的职能，并始终为其它功能的实施创造条件。[2]因此，解决纠纷是法院制度的普遍特征，它构成法院制度产生的基础、运作的主要内容和直接任务，亦是其他功能发挥的先决条件。
　　然而，传统型与现代型法院虽都以裁判争执为条件，但其功能运行之具体状况却存在重大差别。
　　（一）法院在纠纷解决体系中的地位不同
　　人类社会内部各种角色基于利益分化而发生的冲突与对抗贯穿于人类社会发展的整个过程。因应上述情形，社会必然会建构并运作一个纠纷解决体系。然而差异在于，传统型法院与现代型法院在整个体系中的地位大不相同，这表现在两个方面：其一，纠纷解决的范围不同。在现代社会，法院可以受理与处理广泛发生的各种纠纷，在一定意义上，社会所发生的所有纠纷除少数外均可诉诸法院，由法院依司法方式解决。制度设计得在建构纠纷处理体系时，明确或潜意识地允许法院受理社会所发生的各种纠纷，而少有法院所不能涉足的领域。在美国，除所谓的政治问题（主要适用传统上属于总统或国会的领域如外交、国家安全、战争权力等），几乎都可诉诸法院[3]。实际上，个人之间，组织之间，个人、组织与国家相互之间的纠纷都可纳入法院关注之视野。在某些情况下，甚至国家机构之间所发生之纠纷也在此列。具体而言，凡具备下列因素之纠纷基本上都可成为法院受理对象：(1)存在真正相等或对抗的各方当事人，此条纠纷的主体性因素；(2)存在起源于法定事实情形的合法权益，这是法院应否依法予以受理与保护的关键所在；(3)争议真实与具体，而非大量抽象或假设性争端，这决定了司法工作有无实际意义；(4)争议可运用司法方式解决，即可由法院以法院性知识加以判断并以独特之处理方法予以解决。在现实生活中，具备这些因素的纠纷显然占据了社会所发生之纠纷的大多数。不具备这些因素的纠纷或属于抽象、假想之问题，或属于传统上专属立法、行政领域之事项如政治、外交问题，不构成司法纠纷。
　　其二，纠纷解决的普适性程度不同。在现代社会，司法方式构成社会纠纷解决体系中，最具普适性的方式，法院已成为最主要的纠纷解决主体。它是社会或者主要采用或者采用最多的方式。当然，这并不意味着排斥其它纠纷解决方式，不表明法院独占或基本占有纠纷之处理权。因为解决纠纷所要付出的高昂成本是任一国家都视为沉重的负担，在资源有限特别国家财政有限的情况下，自主或不自主地推卸处理责任，控制纠纷受理范围与数量是长期而普遍的趋势；同时司法本身的过程性、正规性、对抗冲突性等等因素也使其不可能成为时时均佳之方式，如家庭内部的矛盾大都不适宜诉诸法院。实际上，每一社会都通过理性设计或渐进演化形成庞大的纠纷处理系统。在此系统中，纠纷者的自决、第三者的斡旋以及戈尔丁所谓的类法律式解决方式包括仲裁、调解、治疗性整合与审判方式并行不悖。[4]在不少时候行政机关、立法机关也行使纠纷处理权。这些纠纷处置主体及相应的解纷方式相比的独特性仅仅在于，它是最广泛、最经常运用的解纷方式。而其它解纷方式的立法适用领域则相对狭小，单独任何一种方式都不具备司法方式那样宽广的领域，有些纠纷甚至根本拒绝其它方式的适用，如自行解决专属法院管辖的最古老也最典型的严重刑事案件如故意杀人，往往可能受到追究。
　　与制度设计方面赋予法院以广泛活动领域相一致，在实务操作中，现代法院制度的利用亦相当频繁。市民社会之权利意识及为权利而斗争的意识深入人心，以此为前提，法院利用意识相当普及，而官方也为此提供各种制度支持甚至予以鼓励。不少现代国家都以法院为实际上之解纷中心。对此，法学家的论述可以间接论证。罗杰·科特威尔说，许多观点都已表明，法院和审判明显是法律制度的中心环节。[5]而以霍姆斯、格雷、卢埃林及弗兰克为代表的学者走得更远，它们甚至把法律看作是法官的判决。卢埃林指出：“官员们关于争端的作出的就是法。”弗兰克认为法律全部都是由法官的判决组成。[6]在有的国家如美国，诉讼几乎可以说是纠纷者遇到问题时之本能选择，好讼之风甚健。因此解决案件构成美国法院工作的基本任务，其它国家如德、法虽然不存在美国那样高的审判制度利用率，但审判制度利用率相对于其它历史时期和其它方式，仍然是运用较多的方式。
　　相反，在传统社会中法院制度的地位无论在制度预设还是实际利用率方面都较低。在制度设计方面，尽管国家或其它公共权威组织本身是因应纠纷解决需要而产生的。但按罗伯特·诺齐克的理解，最弱意义的国家，仅有军队、警察和法庭，国家没有独占纠纷处理权。正如安东尼·吉登斯所说，无论何种类型的传统国家，其政治中心的行政控制职能都相当有限，统治集团没有垄断暴力之使用，缺乏左右国民日常生活的固定手段，大量的社会领域仍保有一定的独立性。因此，在没有直接影响到国家安全或严重非难神之荣耀的情况下，正义的施行往往在不采取公共裁决程序时就直接实现。由法院来解决纠纷很难说构成最主要的解纷方式，而当事人之间的自决和民间组织的裁断如欧洲中世纪和古代社会中的决斗盛行。同时，国家也通常使用军事手段或带有暴力性和压制性的行政方式，直接处理各种性质的冲突。甚至在称作法院的机构内，解纷方式也常带有强烈的压制性色彩，如由1487年的一项法令予以认可的英国星座法院具有十分广泛的司法范围，它的工作程序适用法官专断，刑讯逼供的方式。[7]同样，在实际利用方面，纠纷者与社会大众都倾向于在可能的情况下，不通过国家介入而直接解决纠纷。因此，当事人发生纠纷后，可通过私了、斡旋、调解乃至以暴力冲突方式来消弭、平息各种纠纷。国家对此不仅不予反对，有时还认同乃至鼓励。由法院以诉讼方式解决争端，不仅不是最主要的解纷方式，甚至在某些国家仅具次要作用。德国学者K·茨威格特和H·克茨在考察远东国家的法制史时发现，尽管日本随着时间的推移而建立了整合性的法院体系，但“私法的”纠纷还主要是通过机关社会团体的调解加以解决的。[8]即便在当代，传统形式的调停与仲裁仍然占据其重要位置。对此，日本学者川岛武宜曾作过深入剖析。[9]
　　（二）纠纷解决的权威性不同
　　在现代社会，司法方式可谓最权威的纠纷解决方式。这不仅是相对于由个人、非国家的各种组织所展开之解纷活动而言，而且也是与其它国家机关主要是行政机关的解纷活动相较。具体而言，权威性表现在两个方面。一方面，司法方式具有优势地位，后者不能与之冲突、抵触，一旦冲突，前者可以司法救济方式予以纠正。如美国本世纪中大量涌现的各种独立委员会承担着大量行政案件的处理任务，但均要受到法院的审查，法院有权予以纠正。另一方面，司法解决方式具有排他性。当事人一旦选择司法方式并据此产生处理结果，即不得再选择其他方式，甚至在处理过程之中也不能轻易单方面作出放弃并选择其他处理方式之有效决定。与此不同，在传统社会中，司法方式并不必然优于其它解纷方式，实际上司法机关还不能随意进入某些纠纷的解决过程，如带有家庭性的各种纠纷，也不必然具有较其它处理方式更权威的效力。当事人一旦作出其它选择，往往就丧失适用司法方式获得救济的机会。
　　（三）法院处理之纠纷类型的不同
　　其一是在主体方面。如前所述，现代社会乃是一个结构高度分化、角色众多的社会，利益关系多元复杂构成现代社会的普遍现象，用昂格尔的话，现代社会是多元集团普遍化的社会。相应，社会冲突的数量与种类急剧增加。现代型法院所面临的纠纷主体形态复杂。法院不仅要处理发生于自然人之间的“一对一”式纠纷，而且还要解决涉及各种组织的纠纷，这些组织包括政府机构、企业法人和非营利机构。它们可能作为原告，如最近发生的美国联邦司法部诉微软公司垄断案，也可能作为被告，如六、七十年代在日本并非鲜见的控告大公司制造污染的公害案件。同时，原、被告都可能呈现复数形态，若干原告共同起诉一个被告，一个原告起诉若干被告，若干原告共同起诉若干被告或原告、被告、第三人并存的事例都可能发生，在21世纪下半叶中，新兴的集团诉讼(Class action Suit)更是将诉讼参与者的数量大幅扩展。至少在美国，六十年代以后由于对有关集团诉讼程序规则的修正及法院的赞同性判例，集团诉讼已频繁提起，诸如代表某大学的全体学生，某医院的全体病人，或购买某型号汽车的消费者的诉讼大量涌现。最新一例当是美国数十个州的消费者集体起诉大型烟草公司销售香烟影响健康并取得有利结果的案件。
　　反观传统社会，由于社会分化度低，角色比较单一，特别是缺乏各种有不同特性与功能的企业性集团组织，因而主体的形态屈指可数，且他们之间的冲突更多采用行政式方法处理，只有发生在同一阶段集团内具有相似性之主体间冲突方更多采用法律方式解决。尽管在有些国家如在欧洲中世纪后期（13世纪以后）现代意义上的企业法人已开始形成并在经济生活中发挥一定作用。但整个来看，具有树立独立财产制和有限责任制两个特征的法人仍处于初步阶段。[10]因此，商事纠纷与解决机构——商事法院虽然存在，但整体上传统法院所处理的典型纠纷是发生于自然人之间的“一对一”式冲突。
　　其二是纠纷种类、性质不同。传统型法院更侧重于以刑事制裁方式来处理犯罪的行为，以民事方式解决民事纠纷不是法院工作的重心。美国伯克利大学教授塞尔兹尼克和诺内特在分析古代国家和极权国家时指出，这些国家所倡行的法律模式是“压制性法”，它的首要目的是公共安宁，由此，刑法成为法律官员关注的中心和表现法律权威的典型方法。[11]即或诉诸法院的民事纠纷，也基本属于关涉一般人身权与财产权的案件。伯尔曼在论述中世纪欧洲法院的管辖权时，就指出欧洲传统法院管辖主要涉及婚姻、遗嘱、财产和契约等[12]，相反现代型法院管辖范围十分宽广，一方面，刑事审判不再扮演唯一或最主要的角色，对此，即使从法院审判案件的数量、类别也能看出。同时，民事案件的数量大幅上升，审判民事案件已成为法院主要任务，甚至出现专门类型的法院如海事法院、破产法院、劳工法院等等。另一方面，由于市场经济的发育与成熟、公民权利的尊重与保护，人身权利和财产权利体系也日趋出现不少新型权利如隐私权、一般人格权、消费者权利等等，权利的增加带来民事纠纷种类的扩展，也致使案件的复杂程度加深，如二十世纪公害案件的形成与受理，就使相关案件呈现高度技术化、复杂化的形态。
　　其三是干预的力度不同。由现代国家、社会呈现“监控”活动高度扩展与强化状态所决定，现代法院以司法判决和司法行为对个人、组织和社会施以深入而有力的影响，诸如直接命令当事人为与不为，如何为某一行动。对此，詹姆斯·M·伯恩斯等人就总结指出，法官通过他的司法权力，实际上充当了精神病院和大工商业的管理人，他有时甚至还直接裁决这些机构管理中的细枝末节。[13]反观传统型法院，由于国家力量与资源的短缺，这种对涉案事件深刻干预的情况并不多见。如在传统社会就缺乏长期监禁的场所与力量，以致长期羁押和采取监禁刑罚不可能普遍使用。所以传统法院对纠纷的解决方式大都采取一次性以牙还牙的惩罚式恢复原状式方法，如责令加害人对受害人或其家属、族人予以赔偿。
　　二、延伸性功能之比较研究
　　如果说传统型法院与现代型法院的直接功能存在较多相同之处，那么它们的延伸性功能大相径庭。现代型法院所独享之延伸性功能为传统型法院所缺乏，而看起来相似之延伸性功能细察之下其实似是而非。
　　（一）控制功能
　　控制功能实质在于维护社会秩序的政治权威，用庞德的话来说，作为社会控制的手段或方法之法律，通过对每个人所施加的压力迫使他自己维护文明社会并阻止他从事反社会行为。[14]控制功能是传统社会与现代社会的共有功能，但二者行使的具体状况方面又存在重大差别。首先，法院控制功能的发挥状况不同，在传统社会中，正如庞德所说，法律仅是诸种社会控制方式中的一种，道德与宗教发挥强大作用，如宗教法院在伊斯兰国家即盛行。在现代社会中法律的功能则更为强大，庞德指出，法律是近代社会的主要控制手段。[15]与此相反，传统型法院与现代型法院所起控制作用差别甚大。其二，法院控制功能的指向形同实异。表面上，两者都是一种以制度维护为对象的客观性功能，也是一种以观念塑造与维持为指向的对既定社会秩序构成破坏，解决纠纷的实质就是对这种破坏的恢复与补救。后一层面的功能则通过观念寓于审判过程而发挥。换言之，在审判过程中法官的一切行为都遵照一定的价值与行为准则。经由审判，这种特定的观念得以多种方式宣扬，且经过日常的反复性的司法活动，这种观念得到强化，从而有可能外化于社会大众的内心之中，引导其行为循主流价值观而为。但是，究其实质，传统法院控制功能是一种由占据社会统治地位的利益集团从维护自身利益出发而赋予法院的。因此，它基本是一种“对下”兼“对外”之功能。换言之，它仅仅是上层社会对下层所实施的控制（此种情形在诸多传统国家包括古印度、古罗马帝国都相当普遍）。正如布莱克所言，向下指向的法律多于向上指向的法律。[16]它没有也不可能作为控制统治集团内部的工具。
　　现代法院同样发挥控制功能，也要维护秩序的稳定，甚至在现代西方社会，正如罗杰·科特威尔所说，把法律仅仅视作政府权力的一种工具的看法也普遍存在。[17]但其着眼着点与实质内容与传统法院差别甚大。其基础在于：它是法律地位平等之主体（包括个人、组织和政府）以法院制度为中介和载体进行利益表达与整合，从而协调关系、和平解决冲突，最终达到治理性整合效果的方式。不但如此，现代法院通过司法制度的运作，还力求达到对司法制度“合法性”的广泛认同，以及对整个社会主流价值与观念的整合性认同。因此，现代社会的控制功能是一种社会整体控制，而非集团控制，是对内兼对外的控制，是一种强调和平解决的控制。在庞德看来，法律功能表达了社会共同体意志，法律与法院以社会共同价值观念为基础，担负着推动群体生活协调一致的任务。
　　（二）权力制约功能
　　现代型法院与传统型最为重要的不同功能可能在于权力制约功能。举凡现代型法院，出于对人性恶的防范及对公民权利保障的考虑，都在一定程度上具备对其它国家权力的制衡功能，传统型法院则不具备对立法、行政的强有力制约，尽管在某些传统型国家中，历史上曾有过不同国家机构之间的斗争，如法国王室与巴黎高等法院之间就展开斗争。但正如托克维尔在《旧制度与大革命》一书中发现的，敌对双方争夺的权力包括立法权，也有行政权，而对立法权，双方都无权占有。[18]它们之间只是一种权力争夺关系而非为了社会利益的制度性制约关系。因此当大革命爆发后，便双双被革命所抛弃。
　　具体而言，现代型法院的制约功能主要以二种形式发挥：
　　1.违宪审查或称司法审查，它是法院通过司法程序来审查和裁决立法和行政机关制定的法律、法令以及行为是否违反宪法的一种权力。从权利的视角来看，享有申请司法审查的机会也是公民的一项基本权利，司法审查是公民藉以防止国家权力未经法定正当程序而对其合法权利造成损害的有效手段。违宪审查的理论依据是现代社会与国家所推行的宪政主义。由民选代表组成的立法机关所制定的宪法是现代社会中人们的精神图腾，具有最高法律效力，法律、法令和政府行为都不得同宪法相抵触。而法院作为司法机关，是宪法精义的守护人，为了案件的公正裁判，有责任解释法律包括宪法。正如汉密尔顿所言：“解释乃是法院的正当与特有的职责——对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果二者间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。因此，法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”[19]申言之，司法审查权是对法律适用起决定作用的司法职权合乎逻辑的产物，是现代司法权的精髓，以至于埃尔曼认为，“司法上对法律的拒绝适用以及这种权威的程度和范围可视为司法独立程度的指示器。”[20]中国学者徐显明教授则把审查性作为司法权性的基本构成之一，法院通过司法审查获取了权力制约的有效手段。他指出：“司法权有权判断立法的不法与执法的不法。立法的不法在立法权内是难以得到纠正的，执法的不法又总是受到行政权的袒护，唯有司法的合宪性及合法性审查与判断才可克去这二痼疾。”[21]
　　迄今为止，违宪审查有二种具体方式。一种是抽象审查，即脱离具体争议案件而对法律、法令的事前审查，法国即属此类。法国宪法规定政府机构组织法和议会两院规章在施行前，应提交宪法委员会审查。另外，对一般法律条文可能违宪，可由总统、总理、两院议长，60人以上的国民议会议员或6人以上的参议员提请宪法委员会进行违宪审查，总统、两院议长亦可以将可能违宪的条约提请违宪审查。（注：这种事先审查与抽象审查相结合的作法，已与前述现代型法院的一般特征相悖，故有学者不视之为法院而视作一个政治审查机构。）另一种审查方式是通过审理具体案件进行司法审查，这种附带性审查方式既为普通法院所运用，也为宪法法院所适用，当在宪法法院审判时所运用时，称为“宪法性控诉”。美国、加拿大等国家可归于此列。
　　显然，当违宪审查权交诸法院行使时，法院的地位便大大提升。如果说法院的传统地位仅是纠纷解决机关，那么违法审查功能便使法院上升为政治机构，且获得一种对行政、立法机关特别是立法机关的俯视地位，因为仅仅依据宪法来审查法律，便使以司法为准则的法院获得一种在传统体制下难以想象的地位。如果普遍、经常运用这种权力，法院则可能变为“超级立法机关”，当然，实践中这种情况不可能出现且一旦有出现苗头，便会遭到立法部门和社会的反对。比如当美国最高法院在本世纪三十年代频频否决国会通过的新政法案时，便是如此。
　　2.行政审判。行政审判是对因政府或非政府的行政管理人员、机构的行政行为违法、失职、越权、未遵守法定程序或有其它不当，从而造成公民、组织权益损害引发的各种案件的审判。在现代社会中，特别是国家功能从传统的“警察国家”向“福利国家”转型之后，行政权力的扩张便日趋突出。相应，侵犯公民权利的事例更易发生。因应此种情况，加强制约包括司法制衡便理所当然。因此当发生了行政主体和行政相对人之间的纠纷不能由双方自行解决或自行解决可能损害行政相对人权益之时，行政审判就应运而生。据学者考察，对美国最高法院来说，审查行政行为已成为一项最重要的活动：全部受理的案件中约有三分之一与这类问题有关，而严格意义上的宪法问题判决只占最高法院必须受理案件的四分之一。法律制度的明显趋向是费尽心力打击令人反感的对行政自由处置权专断任性的滥用。[22]