2018试论预借、倒签提单行为

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　　内 容 摘 要
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; 海事审判实践中，因预借或倒签提单行为引起的纠纷日趋增多。由于目前法律上对这类行为的规范尚无明确规定，学术界对这类行为性质的争论仍存在分歧，有的认定其为违约行为，有的认定其为侵权行为。对预借、倒签提单行为性质认定的不同，导致责任人承担责任的不同，赔偿范围的不同，这显然是不适宜的。为避免这种状况的继续存在，有必要对预借、倒签提单行为的性质认定问题进行深入讨论，以期形成共识。
; 承运人应托运人的要求，适时地依法定程序签发提单是他的一项基本义务。但是，但货物装船完毕的日期，即承运人签发已装船提单的真实日期，晚于信用证记载的装船日期已成为既定事实时，托运人为保证顺利凭单结汇，往往出具保函，请求承运人倒签提单。在我国现行的海商立法中，并未对预借提单、倒签提单的性质作出明确的规定。而在我国海事审判中，多将此种行为定性为侵权。我国法学理论界对预借提单、倒签提单的法律性质虽然已多有分析，其中不乏真知灼见，但该问题仍然未得以很好地解决。本文对承运人预借、倒签提单的法律性质作一些探讨。
　  两点说明:（1）本文选取最简单样本，卖方即托运人，买方即收货人，倒签提单仅涉及托运人、承运人、收货人三方；（2）本文仅探讨预借、倒签提单行为的法律性质与法律责任
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[关键词] 提单; 预借提单; 倒签提单; 侵权损害赔偿之债 免责和责任限制  共同侵权
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提单，又称海运提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或 者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。在班轮运输中，提单就是承运人和托运人之间的运输合同；在租船运输中（除了租船人将船舶充作班轮经营的情况外），提单虽不是租 船合同本身，但也是承运人出具的货物收据和承运人、托运人双方所签运输合同的证明，并被当作物权凭证以供流转。按照签发提单时货物是否已装船来分类，提单可分为待运提单和 已装船提单。在货物装船前，如果承运人已经应托运人的要求签发了收货待运提单或者其他单证的，在货物装船完毕时，托运人可以将收货待运提单或者其他单证退还承运人，以换取 已装船提单；承运人也可以在收货待运提单上加注承运船舶的船名和装船日期，加注后的收货待运提单视为已装船提单。对托运人而言，提单只是承运人已按提单所记载的内容收到货 物的初步证据；而对善意受让提单的包括收货人在内的提单持有人而言，提单就不仅仅是初步证据，而且是终结性证据，承运人不得否认提单上有关货物资料记载内容的正确性。承运 人同收货人、提单持有人之间的权利义务关系，依据提单的规定确定。这样，对托运人而言，提单是托运人、承运人所订运输合同的直接证明；对收货人而言，提单本身就是一个运输 合同，承运人和收货人是该合同的当事人。因此，托运人、承运人、收货人均受提单的约束，提单的内容，包括签发日期和对货物状况（如是否装船）的记载，必须真实、准确、合法 。所有这些，都是我国海商法以及国际惯例对提单的基本要求，是承运人法定义务的集中体现，也是本文阐述问题的基础和出发点，必须先予明确。?
　　什么是预借或倒签提单？?
　　在现代国际贸易中，采用跟单信用证方式付款是最常见、最主要的支付方式。在采 用这种付款方式的情形下，开证银行应买方的请求开出的信用证对货物的装运期限、信用证的有效期和交单日期都作了十分明确的规定，卖方只有在完全按照信用证的规定向议付银行 提交所需单证后，方能顺利结汇。其中，卖方所提交的提单必须是已装船提单，否则不能结汇。但在实践中，由于种种主、客观方面的原因，经常会遇见下述两种情况：?
　　1.眼看信用证的有效期即将届满，而货物尚未装船或尚未装船完毕，如果卖方等到货物装船完毕，再凭承运人开出的已装船提单去议付银行结汇，则肯定会超过信用证所规 定的结汇期，议付银行会以此为由而拒绝结汇。?
　　2.货物实际装船完毕的日期迟于信用证规定的装船期限，如果承运人以该日期作为提单签发的日期，议付银行也肯定会以单证不符（提单在签发日期上与信用证的规定不相符）为由而拒绝卖方的结汇请求。?
　　在上述两种情况下，因不能在信用证规定的期限内获取已装船提单而担心结汇受阻 的卖方肯定会焦灼不安。有些卖方遇到这种情况时往往会和承运人协商对策，进而分别采取下述两种方法：?
　　1.在货物尚未装船或尚未装船完毕的情况下，由承运人提前签发已装船提单，使卖方能赶在信用证有效期届满前顺利结汇，是谓预借提单。?
　　2.在货物装船完毕后，承运人以早于该票货物实际装船完毕的日期作为提单签发的日期，以使提单的签发日期（即货物装船日期）符合信用证关于装运期的规定，是谓倒签 提单。?
; 显然，预借提单和倒签提单的共同之处在于提单上载明的签发日期（货物装船日期 ）与货物实际装船完毕的日期不符，前一个日期是为了满足卖方顺利结汇的需要而虚构的，并且早于后一个日期；预借提单和倒签提单的不同之处在于，被预借的提单是在货物实际装船完毕时签发的，被倒签的提单则是在货物实际装船完毕时签发的。两种行为实施时间不同，但它们产生的法律后果是相同的。?
由此可见，预借提单和倒签提单的主要区别在于前者是在货物还未装船或还未装完船时签发的，后者是在货物已装完船时签发的。相同之处则均是在托运人请求之下，将提单签发日期提前，以符合信用证规定的装船日期。这两种提单均是托运人与承运人在合谋之下签发的不符合实际装船日期的提单，以致均构成虚假行为。因这两种虚假行为的后果，均是对收货人（买方）利益的损害，形成一种新的损害赔偿之债，所以预借、倒签提单行为的本质是一样的。
   预借、倒签提单行为构成侵权损害赔偿之债
侵权损害赔偿之债的发生根据是侵权行为。侵权行为的构成有四要件，缺一不可，即：损害事实；行为的违法性；违法行为与损害事实之间存在因果关系；行为人的主观过错。
１．预借、倒签提单的损害事实
预借或倒签提单行为给买方造成的损失一般有三种：（１）对于时鲜或有特别时间约定的货物，在预借、倒签提单情况下，实际运到时间肯定要晚于合同约定的时间，由此会造成货物的损坏、失鲜减值或延迟而给买方带来损失。（２）一般货物在预借或倒签提单情况下，延迟运到，由于错过销售旺季，造成市场跌价损失。（３）在国际货物买卖关系中，进口的买方往往都与内国签有内销合同。一般是在确定了装船期后与国内第三方签订内销合同。由于提单是预借或倒签的，货物延迟运到，内销合同的对方可行使撤销权，宣告合同无效而向该买方索赔，买方往往因此而赔付违约金。因此，预借或倒签提单造成的损害事实是客观存在的。
２．预借或倒签提单行为是违法的
违法行为是指行为人实施了法律所禁止的行为。国内外法律关于民事行为的规范，确认行为违法与否的原则基本是一致的，即均要求当事人以诚实、信用为原则，信守合同，否则，其行为即属违法。承运人履行的运输义务之一，便是如实地签发提单，按实际装船日签发提单，但在卖方请求下，违背实际情况签发预借或倒签提单，这种行为对买方已构成欺骗。所以，预借或倒签提单行为的违法性是显见的。
３．预借、倒签提单与损害事实之间存在因果关系
如果提单系如实签发，装船日期符合信用证规定，船舶航行正常，无不合理绕航及无意外事件发生，但货物运抵时，由于市场价格突然变化，价格下跌，由此产生的损失，只能由买方自行承担。因这是属于贸易中的正常风险。如果卖方交货延迟，承运人未同意卖方请求，仍如实签发提单，卖方不能结汇，买方则不用付款，货物延迟运到的损失与买方无关，而买方则可提前更改内贸合同或另行组织货源满足内贸合同，以减少损失。但当买方持有预借或倒签提单时，不仅要承受货物延迟运到的差价损失，又要承担内贸合同无法如期履行的赔偿责任和其他风险损失。从这个角度考察，可以认为，预借或倒签提单是买方一系列损失的起因，预借或倒签提单与损害事实之间存在着因果关系。