2018配偶权探析

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　　内容提要：《婚姻法》的修订过程中，产生了一个颇有争议的问题，就是是否将配偶权作为一项权利明确的写入我国《婚姻法》中，对该权利加以立法上的确认。2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的婚姻法修正案，并未采纳一部分法学家主张将配偶权作为具体的一项权利写入《婚姻法》。而仅仅在第46条规定了离婚损害赔偿制度。这是因为在学术界和各国的立法实践中，配偶权尚属一项有争议的权利，加以草率的立法无疑是不合法理不合实际的。本……
一、配偶权的概念和特征
（一） 配偶权的概念
配偶权的概念，乃是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的。在英美法国家看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。 我国学者对这一定义有所批评，认为其并不准确。 就目前国内法学家争议见解分呈的情况，法学界对配偶权下的定义也有所不同，归纳起来，大致有以下几种观点：一是身份说，“配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权”；二是陪伴说，“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利；三是利益说，“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务”；四是法定说，“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利，其他人负有不得侵犯的义务”；五是性权利说，“配偶权是项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，配偶权的核心特色是性权利”。 我认为，一个科学、完整的定义，不仅要充分体现出该定义所包含的内容，而且还应当充分再现该定义的性质。鉴于此，从配偶权是身份权，具有平等性、绝对性和支配性等特性来考虑，配偶权应当是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的、由夫妻双方平等专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利。
（二）配偶权的特征
配偶权具有以下特征：(1)主体的对偶性。夫妻互为配偶，共同享有配偶权，双方既是权利主体，又是义务主体，这是婚姻关系的自然属性所决定的。(2)客体的利益性。配偶权的客体是夫妻互为配偶的身份利益，不包括财产利益，且这种利益具有独占性，其他任何人都不得共享，这是我国一夫一妻的婚姻制度所决定的。(3)内容的双重性，即权利义务的不可分割性。配偶权的核心是性权利。一是这种权利义务的实现需要双方同时履行和协调配合；二是配偶双方既是权利主体，又是义务主体，缺一不可。(4)权利的排他性，权利的独占性必须就具有排他性，从某种意义上说配偶权也是对世权，即夫妻以外的人都是义务主体，都具有不作为的义务，不得实施干扰、妨害、侵犯配偶权的行为。
二、配偶权的派生权利探讨
　　配偶权是基本身份权，是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的，但配偶权作为基本身份权还包括诸多派生的身份权。究竟配偶权包括哪些派生的身份权利，学者们的主张颇不相同配偶权“不独为权利人之利益，同时为受其行使之相对人之利益而存在。” 这决定了配偶权从本质上讲是权利，但却以义务为中心， 权利人在道德和伦理观的驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益，因而权利之中包含义务。基于此，有的学者称配偶权为“合权利义务为一体的新型权利”。笔者认为，配偶权作为一项基本身份权，应当派生出下列权利和义务：
（一）夫妻姓名权
夫妻姓名权是指夫妻缔结婚姻关系后，妻子是否有独立姓氏的权利，配偶各自有无独立的姓名权是配偶有无独立人格的标志。各国关于夫妻姓名权的立法，有5种基本类型：（1）坚持妻从夫姓原则。如《瑞士民法典》第161条就作此规定。（2）实行从一约定，无约定时从夫姓的原则。如《德国民法典》第1355条第2款就作此规定。（3）允许双方当事人任意约定原则。如原《苏俄婚姻和家庭法典》第18条就作此规定。（4）妻子在姓名前冠以夫姓原则。 如我国国民党统治时期的中华民国民法第1000条就作此规定。（5）保持各自姓氏原则。 如我国婚姻法第10条规定：“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”我国法律的规定，完全贯彻了男女平等的原则。当然，法律作出这一规定，并不排除配偶之间可以就夫妻姓氏进行约定。
（二）住所决定权
住所决定权是指夫妻选定婚后共同生活住所的权利。现代各国关于住所决定权的立法，主要有4种：（1）丈夫权利主义。这种立法仍然规定住所决定权由丈夫单方行使，只不过行使权利的专制性质有所改变。例如《瑞士民法典》第160条第2款就作了如此规定。（2 ）丈夫义务主义。这种立法规定丈夫有义务为妻子提供住所，而妻子则享有在该住所居住的权利。如英国法律便作此规定。（3）协商一致主义。 这种立法规定婚姻住所由配偶双方协商一致确定。如前罗马尼亚、法国即作此规定。（4）自由主义。 这种立法规定夫妻各方都有选择居住地点的自由，如前苏联即作此规定。我国婚姻法实行的也是自由主义原则，该法第8条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定， 女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员。”这表明在我国男女双方都有平等决定夫妻住所的权利。
（三）同居义务
同居义务是指男女双方基于配偶身份都负有同对方共同生活的义务，夫妻性生活是同居义务的重要内容。此外，还包括相互协力义务、共同寝食义务，这两种义务要求夫妻相互支持对方的意愿和活动，共同料理家事，相互扶养、扶助，当配偶一方遭遇危难，对方负有救助、救援义务。同居义务是法定义务，是夫妻双方共同的、平等的义务，非有正当理由夫妻任何一方不得拒绝履行同居义务。各国法律在规定夫妻同居义务的同时，也规定在一定条件下夫妻可以暂时或部分中止同居义务，这些条件是：（1）因处理公私事务，需要在较长时间内合理离家；（2）一方因生理原因对同居义务部分或全部地不能履行；（3 ）一方被依法限制人身自由而无法履行同居义务。此外，有的国家还规定，配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，在威胁存续期间有权停止共同生活；提起离婚诉讼后，配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利。 夫妻一方无正当理由违反同居义务时，有的国家的法律规定了相应的法律后果，如《法国民法典》第214条第4款规定：如果夫妻一方不履行其义务时，他方得依民事诉讼法规定的方式迫使其履行。就同居义务而言，主要是申请扣押收入或进行精神损害赔偿。又如，英国法律规定，配偶一方违反同居义务，他方享有恢复同居的诉讼请求权；关于恢复同居的判决虽不得强制执行，但不服从这种判决可视为遗弃行为，是构成司法别居的法定理由之一。
（四）贞操忠实义务
贞操忠实义务又称配偶性生活排他专属义务，是指配偶专一性生活的义务，它要求配偶双方互负贞操忠实义务，不为婚外性生活。广义的贞操义务还包括不得恶意遗弃对方以及不得为第三人利益牺牲、损害配偶一方的利益。夫妻互负贞操忠实义务是婚姻关系的最本质的要求，婚姻关系的稳定性在很大程度上依赖于性生活上的忠贞不二。如果性生活没有排他性，它虽然不会丧失自身的积极作用，但却扩大了消极作用。  
（五）日常事务代理权
日常事务代理权亦称家事代理权，是指配偶一方在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时，享有代理对方配偶行使权利的权利。其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为，对方配偶必须承担后果责任，配偶双方对其行为承担共同的连带责任。 对配偶的家事代理权，我国婚姻法并未规定，世界上多数国家都作了规定。例如，瑞士民法第163条第2款规定，妻超越代理范围的行为，在不能为第三人所认识时，夫应承担责任；美国则规定妻以夫的信用与商人交易，只要夫未表示反对，法律则承认妻有代理权。
三、配偶权不应在婚姻法中规定  
配偶权制度在西方国家已有一百多年历史，在理论上也有其一定的道理，但它并不适合我国国情，一旦在《婚姻法》(婚姻家庭法)中确立，不仅不能达预期的社会效果，反而会有损法律的尊严，其理由如下：  
（一） 婚姻的契约已默认了同居和忠实的义务，无需再用法律强制。
我国现行的婚姻法第7条规定“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。”一张结婚证如同一份契约，双方约定承诺了同居的义务和忠实的义务。因为：一是婚姻是两性的结合，同居是夫妻双方生理上的必然要求；二是婚姻关系又是社会的细胞，任何一对夫妻均应对社会负责，这是婚姻的社会属性所决定的，夫妻间的忠实，不仅是性自私的必然结果，也是伦理道德和社会公德的必要约束。对这众所周知的常识和常理，法律无需再作强制性的规定。如果在《婚姻法》中以立法的形式确定下来，很多人可以拿配偶权为自己的粗暴行为作挡箭牌，著名作家梁晓声过：“我觉得一张婚书不可以构成对一个吻、一个拥抱和性的垄断关系。”如果这样将无疑是对婚姻关系的稳定制造不稳定因素。  
（二） 婚姻关系中两性感情的约束属道德范畴。
法律是对人的行为作显行调整，而道德仅是对人的行为做更多的隐性规范，男女两性的思想和情感复杂多变。法律不是万能的。恩格斯早就说过：“一夫一妻制从它产生的那天起就是以通奸和卖淫为补充的。”对有着丰富多彩个体差异的庞大人群规定出一条轨迹，无疑是得不偿失的，体现在立法上将会使法律的违反率超乎立法的初衷。首先，夫妻在结婚登记时虽然都已承诺(默许)或应当承诺(默许)除配偶外不与任何人发生性行为。但性行为是以感情为基础的，这是人与动物的重要区别，而感情并非一成不变的。任何一对夫妻都不可能生活在真空里，已婚男女与未婚男女依法享有同等的自由。“每一个公民都享有完整的人权，为什么一旦结婚，自己的一部分人权将属于配偶?一个健康的独立人为什么要拥有另一个同样是健康的独立人的部分人权?”?婚姻是男女两性的精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在。而精神生活、性生活、物质生活在任何一对夫妻的存续期间都不是也不可能是永恒的，随着条件的变化，加之“异性相吸”的生理特征不可能因结婚而消失，人的情感和激情丰富易变，需要理智来调节和控制。但一旦出现激情状态下非理智的性行为，就可能使一些当年曾“海誓山盟”的夫妻，在感情上发生异化和关系上的裂变。这种现象并不少见，法院每年受理的离婚案件约占民事案件的三分之一，其中不少当事人均有不同程度的侵犯配偶权，对他们难道都进行惩处?显然不妥。婚姻关系中的夫妻间的忠诚属于情感领域，不应用法律来强制，情感纠葛应当让当事人自己解决。婚姻关系包含应受社会尊重的个人隐私内容，不宜增加法律干预程度。惩罚第三者的立法将导致危及个人隐私权，这是不可取的。如果过度强调对婚姻关系的法律强制性将不利于婚姻家庭的长久稳定，人是情感动物，如果因为主观上非恶意的偶然的侵害了夫妻配偶权而被夫妻之间加以过大话，法律的硬性规定无疑是对夫妻间情感生活长久稳定设置一个障碍栏。笔者不赞同有的学者既主张确立配偶权，又主张有例外的观点：“‘婚外恋’如果纯粹是感情上的事，双方并未发生通奸姘居行为，或极其秘密地偶尔发生的通奸行为，实际上并未破坏公民配偶权的，没有必要处罚，是个人隐私问题”。与其这样随心所欲，自相矛盾的处理，不如不对配偶权作出规定。事实上，《婚姻法》中规定配偶权，是立法的倒退，忠实不忠实等问题是社会道德问题，不应受到法律的制约。道德问题只能靠道德规范来约束，而不能通过法律来制裁，法律管不了也不应该管人们的思想和感情。据“1995年美国对包括各种婚姻状态的人们的性生活状况所作的抽样调查表明：一年中只有一个性伴侣的为76％，5年中只有一个性伴侣的为40％，一生中只有一个性伴侣的为21％。其中男性有婚外性伴侣的大大多于女性。”?这数字可以说是对他们国家确立配偶权的一个讽刺。如果因此而造成婚姻关系破裂的，在审理离婚案件时可对有“婚外恋”一方给予一定的民事制裁，并在分割共同财产时照顾无过错一方。然而任何一种社会现象的存在总有其自身的规律，婚姻作为两性结合的形式，本来就因其与人最难把握的情感和激情因素相联系而使婚姻的巩固面临着许多难题。对于“婚外恋”要遏制它、解决它不可能毕其功于一役，而应运用多种手段采取多种形式、多种方式，绝不能一罚了之，否则只能事与愿违。;