2018论法律的实质理性*

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　　——兼论法律从业者的职业伦理;
一、引;言
   
   
  法律理性是法律之所以为法律的内在伦理品质，同时并为法律的内在逻辑力量所在。其为法律的内在伦理品质，以公平正义、仁爱诚信等等作为自己的永恒价值选择，求将安全、自由、平等、人权、民主与宽容等等生活理想，熔铸其间，在为人世生活编织人世规则与人间秩序的过程中，形成自己的德性之维，将自己的生命之源深植于人心本身。此种德性之维，也就是超越之维，若从“中国文化”观察，则以向内诉求为导向的超越进路，一本于将天理人情融为一体的生命形态。
   
   
  作为法律的内在逻辑力量，法律理性表现为经由诸如程序公正、法律推理与法律论证，以及各种具体部门法的一系列智性制度安排和种种法律技术，包括法律语言、法律技巧和法律形式，赋予人世规则与人间秩序以明晰、确切、稳定、可预测与可操作等等技术秉性，使人世生活得有可恃的凭依，而将法意与法制曲连沟通，世道人心与制度架构打成一片。法律的生命之源由此潜转为规则之流，法意人心藉诸具体的规则形式，成长为遮庇人世生活的人间秩序这一参天大树。通常所说的法律之为一种对于未来情形的“预测”或“预言”，若从法律不过是生活的规则形式而具备此种逻辑力量而言，其意在此。1
   
   
  此种分梳，大致相当于通常所谓法律理性中的实质理性与形式理性的区别。就实质理性来看，追根究源，法律存在的最为根本的理据在于它是人世生活的规则，堪为对于人世生活的网罗和组织，而蔚成人间秩序，从而为居民的洒扫应对提供一个规则之维。就日常运作的表象来看，则法律以对于诸种现实难题的规则性梳理为务，从而在“摸着石头过河”式的应对生计的历程中，垒砌块块“石头”而已。如此这般，使大家的日子过得下去，并力争过好，同时并为未来提供可得循依的成例成规。职是之故，“规则性”是法律的最为根本的属性，是法律之所以蔚为人世生活的规则的根本原因所在。对此属性的深刻体会与领悟，构成了法律从业者的规则意识；作为对此属性的主体呈现，它形成了法律职业共同体的其他各项职业伦理的基础。由此，为了保守和护持规则性，则常态之下，法律应当永远是对于生活本身固有情形的忠实表述。“观俗立法”，循沿生活的常识、常理与常情，是立法的最低也是最高标准，也是法律从业者的职业敏感的特殊性所在。换言之，任何法律总是现实的规则，立基于生活现实并对生活现实作出自己的反映。不是别的，正是“现实性”使得法律区别于道德与宗教。相应的，现实主义或者说现世主义，成为法律从业者的职业禀性。
   
   
  当我们说“现实”的时候，不仅意味着当下的，同时并略略带有前瞻的意味。现实不过是过去与未来在当下的暂时呈现，在时间的维度中，同样曾经是未来而又必将是过去。法律是现实的产物，即说明必须对此两头均有所照应，而尤当照应到未来。但是，未来究竟如何，终只能走一步看一步，终只能经由鉴往察今而隐约推论。而法律关乎社会组织方式与人世生活方式，为了不致发生法律规定与现实生活两相脱节，甚至悖情逆理、伤天害理，损害到已为成例成规的生活本身，因此，一般常态下，此种前瞻只能是“略略”为之。毕竟，如本文正文将要阐释的，法律乃是“当下的一个重要的规则性存在”。职是之故，作为对此前瞻的牵制而确保立法不过是对于生活本身的模写，法律较生活本身通常总是“慢半拍”，以对既往成例成规的记录而昭示当下和未来以循沿的轨迹。换言之，法律天然具有保守性，守成的态度因而成为法律从业者的职业理性。凡此种种，其宗旨其目标，均不外为人世生活缔造或看守人间秩序，而达成一个理想而惬意的人世生活。正是在此，法律不仅是一种规则体系，同时并为一种意义体系，自有价值追求蕴涵其中。对于此种价值的确信不移，直至达到以其为自己安身立命的精神担当的程度，构成了称职的现代法律从业者的世俗信仰。如果说现实性使得法律区别于道德与宗教的话，那么，此种“世俗信仰”则又使其与道德和宗教——神圣的超越性精神源泉——永远保持内在的血脉联通。由此，铁面的现实与高悬的理想，在理想的法律中获得了完美的统一，法律的理性之维与德性之维和谐不悖，法律因而成为人世生活的人间秩序。
   
   
  由此，规则性、现实性、时代性、保守性和价值性，构成法律的实质理性的基本内涵，成为法律理性的伦理品质。相应地，法律从业者作为“行走着的法律理性”，其职业实践、志业担当和天职践履，从应然与实然两方面而言，都应当是或已经是法律理性的落实与体现。因而，正像程序公正、法律推理、法律论证和法律形式、法律语言等等是法律理性的逻辑外化，规则意识、现世主义、时代观点、守成态度与世俗信仰，作为法律从业者对于法律理性的内化，构成法律职业共同体的职业伦理与实践伦理。总之，作为人类理性的规则投射，正是法律理性而不是别的什么，使得法律区别于其他社会规范，也使得法律从业者社群区别于其他职业或志业社群。2
   
   
  本文循沿上述理路，以历史和价值相结合、叙述与分析并行的方法，主要以中国语境下的人世法律生活经验，特别是晚近一个半世纪的法律生活经验为根据，并参照其他人文类型的法意和法制，分别依次探讨上揭法律的实质理性的基本内涵，剖析与之相对应的法律从业者的基本职业伦理。藉由这一讨论，笔者意欲揭示的乃是法之所以为法的根本禀性和特征，探讨理想的人类法律生活的基本样态，从而，在通过法律而生活的意义上，追问究竟什么是理想而惬意的人世生活与人间秩序。
   
   
   
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二、规则;性与规则意识
   
   
   
  法律是一种人世生活的规则，而就晚近历史来看，所谓人间秩序，很大意义上，实即法律秩序，亦即经由法律网罗、组织生活而编织起来的人世生活。所谓“晚近历史”，是指发端于西方，而以“现代化”一言以蔽之的近代工商社会这一人世生活与人间秩序。在此社会组织方式和人世生活方式语境下，法律从业者是规则的寻索者和整合者，是法律“意义”的生产者和阐释者。
   
   
  首先，其为规则的寻索者和整合者，在于从纷纭复杂的实际社会生活中，抽象、整理出为生活本身所固有的一般关系，并将其转换、凝炼为规则形式。凡此规则及其形式，既为生活本身所固有，因而得为一般人所认可和服膺，与通常的世道人心和谐无悖。法律从业者的职责不过是将其表达出来，使其从默默无声状态变而为社会共同体的宣言，“言法律之所言”。立法，就此而言，不过是将大家心中所有而笔下所无者，忠实记载下来，实现从事实到规则，再从规则到事实的过渡，不管它是通常所谓的成文法还是不成文法；而司法，乃是经由对于此种记载的复述，让规则长上声音的翅膀，将法律的伦理力量变而为法律的逻辑力量，实现由事实到规则的衔接。
   
   
  其次，其为法律“意义”的生产者和阐释者，就在于如此作业的同时，即是在“赋予”规则以意义，甚至赋予生活本身以意义。3而一项立法之所以堪称规则，正在于它是涵蕴了如此意义的法律，是以如此意义为航标为灵魂的人间秩序。也正是因为这一点，大凡法律所预设的实效的实现，必以其颁行不致引发大规模的社会震荡为前提。导致人心普遍失衡，人世生活无所凭依的立法，不足以堪当“规则”的重负，也是对于意义的湮灭和亵渎。它不是规则，而是对于规则的背叛；它不是“言法律之所言”，而是僭越的“矫诏”。从而，它在造成普遍的“有法不依”的尴尬的同时，还必然会遭致“伤天害理”的意义评判。
   
   
  凡此规则与事实间的种种特性，源自法律或规则的确定性。此处的“确定性”，;无论在应然、实然或拟制的意义上，都不仅意味着与“事实”相对应的规则世界的和谐、匀称与圆融，而凡此均不过事实世界的映像；而且，它还意味着此种本体意义上的和谐、匀称和圆融，可以经由立法、司法乃至于“守法”，以及三者间的互动，在认识论和实践论的意义上获得完满的表达和体现。对于这一点，晚近不无质疑。例如，美国的批判法学运动即对多所驳诘。但是，细予审察便可看出，其于此种确定性的证伪，其实揭露的是本体论意义上对于确定性的拟制的虚妄，但却无法否认从本体论到认识论和实践论意义上，其应然的正当性与实然的现实性——;一定程度上的现实性。实际上，其所欲颠覆的是西方法律传统中，准确而言，是普通法传统中迄数百年而来的对于法律的确定性的过度的褒扬、坚执的迷信，与实际生活对于这一确定性的诸种嘲弄所造成的种种不和谐、不匀称与无法圆融的尴尬关系；而确定性本身，尽管具有拟制的虚妄性，但却并非虚假的存在。毋宁，它是近世人类对于法律的“信仰的姿态”的不打自招。4绝然否认这种确定性，便是否定了包括法的确定性在内的生活条理的存在本身，从而是对否定者自身及其言说本身的彻底否定。
   
   
  实际上，比批判法学早七十多年，很大程度上塑造了今日美国法性格的奥利弗·霍姆斯大法官，其实已然注意到这一现象。在他看来，在最为宽泛的意义上，如同宇宙万物，法律同样是一种合乎逻辑的自然演化的结果。因此，既然人类思考宇宙万物时是以每一现象及其前因后果之间均有确定不易的数量关系为假设的前提的，那么，统驭其他现象的原理原则也同样统驭着法律。因而，人们对于具有拟制意味的实然确定性的宣谕，实际乃是对于冥涵于心的应然之确定性的追求，而正是这种“宣谕”和“追求”，“构成了全部司法程序的根本基础和命脉所在”。5;事实上，由于法律是一种无法加以精确的数量化，因而无以达成确切的逻辑结论的存在，因而，如霍姆斯所言，“确定性不过是一种幻象，而和谐亦非人类命定固有的状态。”6;也正因如此，今日我们可以说，在关于此种确定性的逻辑形式背后，也就是在法律判决的背后，所反映的实际上是特定时空特定居民的特定倾向，是关于法律之为法律的价值判断，因而，一言以蔽之，是一种“信仰”。由此，确定性本身和法律对于它的“宣谕”与“追求”，经由“信仰”这一“拟制”机制，至少暂时获得了统一；关于确定性的应然、实然和拟制的可能矛盾，顿时化解。也正因如此，法律成为一种“预测”。在此，“信仰”和“预测”竟能同时并存，正说明了法律的“确定性”。
   
   
  因此，如前所述，法律理性作为法律的内在逻辑力量，经由一系列制度安排，赋予人世规则与人间秩序以明晰、稳定、确切、可靠以及可操作等等技术秉性，从而使人世生活得有可恃的凭依。也就因此，大凡足以被称为“规则”的法律，必能就进入法律领域的事实的发展结果，向人们预为描述，预作说明。或者说，人们可以根据法律的规定，预知自己行为的将来状态，从而未雨绸缪。法律的明晰、稳定与确切，是法律之为“可靠”的前提，从而“可操作”——每个人能够据其安排而对自己的身心作出相应措置，不管其为法律实践还是日常起居——的保障。真正良好的法律，堪称规则的法律，应当具备这一内在逻辑力量，赋予人们根据法律按图索骥的可预见能力。事实上，霍姆斯大法官在上揭“法律之道”这篇著名演说中，开篇即指法律及其研究之旨乃在预测（prediction），即对公共权力经由法庭而作出何种反应作出预测，而几乎法律思想的每一新的努力的全部意义，均在于力使此种法的预言更为精确，并将其归纳、综合成为一个圆融自恰的体系。7
   
   
  英国的丹宁勋爵在“通向正义之路”这一著名演讲中曾经告诫读者：“起步伊始，君当牢记，有两大目标需要实现：一是领悟法律乃是正义的，一是务使其得被公正施行”。8转借这一用意，“规则”意识应是法律从业者“起步伊始”所当养成的法律理性的重要内涵。也正因为此，伸而言之，人们在研习法律之初就应当明瞭并有所思想准备的是，法律从业者应将自己的个性色彩归纳入、体现在对于法律、法学的学科域界和学术纪律的规范之下，以对法学和法律的基本学术纪律的服膺为个性伸张的前提。有些时候，甚至会出现以对个性的压抑和泯灭为代价的情形。任何规则总是对于人性的顺导与压抑的合一，法律作为规则，同样具有这一特点。因为法律所预设的“人类形象”，乃是作为平均数的一般人，常人，“中人”，而非形形色色、个性昭然的现实的个体生命。9法学是关于规则的知识与理论，不幸濡染此研究对象的特性，要求以对法学的学科特性的服膺为展示学术个性的前提，原因在此。为什么诸如巴尔扎克这样的心智最终必得放弃学习法律，而以诗思论政、礼治安邦的中国古代士大夫们则通常将治律委诸知识分子下层的刀笔师爷，似亦可从此处求解。