2018论法的价值共识——对当代中国法治进程中一个悖论的解决尝试

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　　 一、法治进程中的一个悖论
　　（一）法治进程中的“第十二只骆驼”
　　;一位富有的贝都因人（游牧阿拉伯人）老酋长立下遗嘱来分割他的财产，一大群骆驼。他有三个儿子。老大阿希穆将继承这群骆驼的第一个一半，老二阿里，将得到四分之一，小儿子本杰明，得六分之一。不幸的是，当父亲去世时，只剩下十一只骆驼。阿希穆当然要求得到其中的六只并立刻遭到他的兄弟们的反对。最后，他们闹翻了。他们转而去找卡迪[1]。他说：“我把我的一只骆驼借给你们，安拉旨意，尽可能早地还我。”现在，由于有了十二只，分割就容易了。阿希穆得到了他的一半，六只，阿里得到四分之一，三只，本杰明六分之一，两只。果然，剩下了他们借来的第十二只，他们把它喂养得很好并愉快地归还给卡迪。[2]
　　目前在中国，人们热望依法治国，建设法治国家。可是在通向法治之路上我们似乎也遇到了这“第12只骆驼”的难题。曾几何时，一位法学家呼吁：“法治社会的法律必须是良法，具有神圣的权威，得到公民的一体遵循。法律主要不是来自它的强制力，而是来自它被信仰，成为社会的基本价值观念”；“法律必须具有高尚nobleness的价值和精神，才能被人们所信仰和尊重。”[3]而另一些法学家的观察与思考却与上述呼吁大相径庭。有的法学家认为，人们对法治的心情处在一种矛盾之中。一方面，企盼法治，渴望法律能带来公正、秩序和安定；另一方面，不少民众“对法治持有怀疑，甚至反感。他们隐约感到法治就是‘治老百姓’”；“这种矛盾心情反映了现实中国社会对源于西方的法治仍然无法全面接受，也反映了法治理想与现实之间存在着的巨大的差距。”[4]无独有偶，与这位法学家的看法相映成趣的是我国法学理论教师面对学生提问时所出现的困窘：“既然我们的法律是‘全体人民根本利益与共同意志的体现’，那么为什么还会有那么多的人民不懂法、不信法、不守法呢？遑论用法、护法！”在实际生活中，有经过村干部集体研究的违法用电，[5]有五花八门、花样翻新的造假“产业”，有严重的暴力抗法……;法律似乎被开了玩笑。
　　这是一个出现在法治进程中的悖论：一方面，人们在建设法治中要求法律的“高尚”或“崇高”以及对它的信仰甚或“为法而献身”[6]；另一方面，法律在现实中并不“高尚”或“崇高”，既难以信仰又难以为它献身[7]。如何使希望被信仰的法律是值得信仰的法律？如何使值得信仰的法律真的被信仰？解决这一法治悖论的“第十二只骆驼”在那里？
　　（二）;告别崇高、寻求共识——从基本道德看价值共识的必要性
　　全民普法已近二十年，之所以有那么多的人们不懂法、不信法、不守法，甚至知法犯法，有多方面的、复杂的原因。其中一个重要原因就是出现了社会学上所谓的“失范”状态，出现了社会伦理与价值的迷失。本来，法律与道德是两种相辅相成、相得益彰的规范人们行为、维护社会秩序、保障社会发展的基本社会控制手段。目前许多违法者不仅无视法律，也无视道德。失去道德支持的法律是很难发挥实效的。因此，虽然舆论宣传机构对各种违法行为口诛笔伐，政府、司法机关一再加大打击力度，但是各种违法行为无论在种类、范围上，还是在危害程度上，都令人感到其变本加厉、愈演愈烈之势。可是，这些年对精神文明建设并非不重视。为什么还会出现这种对道德、对法律的双重无视呢？道德是有层次的，对法律秩序致关重要的道德，不是那种高尚、崇高的道德，而是面向所有公民的、最基本的社会道德。我们虽然应当号召国家官员学习、效法孔繁森，号召所有公民学习、效法雷峰，但是对于法治建设和基本的社会秩序来讲，当务之急是教育、防止国家官员变成王保森，教育公民遵守起码的做人准则，不要损人利己。如果说“法治”与“德治”相互作用、相辅相成的话，那么首先体现在基本道德对法律的支持。其中的道理，可以从以下几个方面加以论证。;　　首先，道德是有层次的。美国法学家富勒把道德分为愿望的道德（morality;of;aspiration）和义务的道德（morality;of;duty）。愿望的道德指的是关于幸福生活、优良和充分实现人的力量的这些方面的道德。背离这种道德是指一个人可能没有实现他的全部能力。[8]中国儒家经典《大学》中所讲的“八条目”：诚意、正心、格物、致知、修身、齐家、治国、平天下，其实也是一种愿望的道德。义务的道德指的是一个有秩序的社会所必不可少的一些基本原则。例如《圣经
　　二、法的价值共识的涵义与可能性
　　价值判断与价值共识涉及到人们的观念与理想，不少人对这种判断与共识的涵义与可能性是怀疑的。例如，是否存在一种证明价值存在的“价值证据”，其效力如同证明电磁存在的“观察证据”那样令人确信无疑？人们在此基础上可以达成共识？两千多年前的《庄子》就指出了达成共识的困难：“既使我与若辩矣，若胜我，我不若胜，若果是也，我果非也？我胜若，若不吾胜，我果是也，而果非也邪？其或是也，其或非也邪？其俱是也，其俱非也邪？……然则我与若与人俱不能相知也，而待彼也邪？”[19]
　　（一）实证主义的进路
　　实证主义（Positivism）哲学家对价值判断这类问题的进路多少有点象当年庄子的学友和对手惠子——分析、“较真儿”。有的实证主义哲学家干脆否认价值判断的可能性，就象惠子否认庄子能“知鱼之乐”一样[20]。多数实证主义哲学家和法学家承认价值的存在，并对这种判断进行了细致的论证。我们可以把实证主义方法论对待价值问题的态度作如下概括：
　　第一，将价值问题限制在可以进行实在描述的、经验事实的范围内。“维也纳学派”的克拉夫特认为：大多数（应然性的）规范概念“不仅具有其特殊的规范的性质，而且还有描述性内容。正是这种描述性内容，才是通过对规范词的定义来确定的，例如对‘道德上的善’通过意志与道德律的一致来定义或者通过指向普遍幸福的意志，或者通过同情心来定义，又如通过把各个部分和谐地组织成一个整体来定义‘美的’。我们以这种方式使价值判断获得了一种事实的、理论的内容。因而，价值判断——同样也适用于规范——不仅可以进行心理的分析，而且也可以进行逻辑的分析。”[21]
　　第二，价值判断是与人们的行动密切联系的、人们对特定事实的某种态度，价值是行动的目标。人们认为某种事实有价值，就是对它的肯定态度，表明人们的行动意向。例如，人们认为真、善、美、正义、自由、平等有价值，就是对这类观念的肯定态度，表明人们希望如此行动的意向。
　　第三，价值判断的合理性是可能的，这与直觉、同意、态度以及一定的程序相关。直觉既是有关价值的态度，也是获得有关价值的途径。“每一个实际的合理证明都要求有某些表明评价态度的实际的论据。这些推论的前提可以从直觉、从意见一致、从明示的契约协议或其他这类来源中得出。”价值判断需要采用实验性的证明合理的程序，在这种程序中假设性地提出实践的预想以及一定的经验事实，然后推断出它与经验性事实相联系的后果并予以评价，多种假设性预想的结果可能在相对的评价中彼此冲突，人们在这一过程中就可以建立一个在各种假设行为的可能性与行动计划之间作出合理决定的基础。[22]
　　第四，价值判断的实际效果是重要的，它只具有有条件的普遍性，而不具有绝对性。价值判断与人们的行动紧密相关，而人们的行动是社会性的。因此价值判断不仅仅表达判断者本人的态度，而且也从动因上作为对其他人的劝说来起作用，使其他人分享说话人的态度并协同行动。所以价值判断需要具有普遍有效性。不过这种普遍有效性的根据、或者说这种劝说的力量只来自于具有实际有效性的事实与经验。实际效果是具体的，有条件的，价值判断也就不是绝对的。同样，人们的直觉受着历史与社会的制约，在不同的人和不同的集团中有不同的内容，也不具有绝对的社会普遍性。克拉夫特认为：“人们所相信的绝对价值，只是在一定的文化共同体中成为不言而喻的那些价值和命令。仅当人们预设一些为世人普遍接受的基本规范时，才能够从中推论出一些作为客观有效的特殊的价值判断。”[23]
　　实证主义法学家的方法对我们理清有关价值共识以及法律与价值问题中的思绪是有很有启发意义的。它既不象理念主义（Idealism）法学家的方法那样把问题集中于对理想、价值、原则的分析上，也不象现实主义（唯实论）（Realism）法学家那样对理想、价值、原则的问题不予理会。实证主义方法既可以帮助我们看清理想与现实的区别，也有助于我们发现理想与现实的联系。所以，笔者在研究法的价值共识问题时是实证主义取向的。接下来的问题是：我们怎样才能避免由于“态度”、“直觉”不同而导致的冲突？
　　（二）价值、价值真理与法的价值
　　价值共识的前提是人们对价值的涵义具有大体相同的见解并因此可以进行对话与交流，同时，价值共识的基础在很大程度上有赖于人们对价值真理的认识。在此，我们需要对这些基本概念做一分析、说明。;　　首先，人的存在是价值研究的出发点。所有价值问题都与人有关。离开人，所有价值问题都变得没有意义。就是说，人的行为“应当”的根据来自于人的存在。而人的存在的特殊性在于，“人是一种创造存在的存在”。;[24]因此，价值判断的问题应当通过人学目的论来解决。所有的价值都是相对于人来说的。
　　其次，有两类价值。象其他许多基本概念一样，价值的概念是非常含糊、多义的。在《简明不列颠百科全书》中，价值被区分为工具价值和固有价值，或者说作为方法的善和作为目的的善。[25]所谓方法的善，是说这种价值是方法性、手段性、工具性的。所谓目的的善，是说这种价值具有目的性，它本身是人们所追求的目的。工具价值是方法的善；固有价值是目的的善。快乐与幸福、知识与智慧都是价值，相比之下，快乐与知识属于工具价值；幸福与智慧属于目的价值。赵汀阳先生将价值分析为两个类型：“（1）关系型。在关系型中某一事物是有价值的，当且仅当满足某种主观需求或约定规范；（2）自足型。在自足型中，某一事物是有价值的，当且仅当它能够实现其自身的目的。”[26]与前面的价值分类相对应，关系型价值是工具价值，自足型价值是固有价值。几乎所有永恒性的价值都属于自足型价值、固有价值。在实际生活中这两类价值的区分是很多的。例如环境的价值是一种固有价值、自足型价值。仅仅从发展生产的角度来看待环境、保护环境，即便是为了可持续发展，都是对环境价值的误解。基于这种误解的行为的客观后果，对人类自身生活都是极为不利的。
　　再次，价值真理的一般形式是：X做到了X所意味着的事情，或者to;be;meant;to;be（意味着是）。因为，利用规范去约束人们行为的目的是为了保护（人们的）有价值的生活。只有当规范服务于有价值的生活时才具有价值。而生活问题说到底是一个目的论问题，所以价值真理或者伦理学真理只能由目的论形式来表达。赵汀阳指出：“那种所意味着的事情是X的存在目的或者说存在的使命。如果不实现这种目的或使命，那么X的存在就是无意义的”。例如：“一种法律制度必须维护正义并且普遍有效，否则这种法律就是无意义的”[27]同时，在对一个存在X进行研究时，还应当区分目的论承诺与存在论承诺。对于任何一个存在X，在理论上都可以有两种承诺，即存在论承诺和目的论承诺。存在论承诺表明形态学意义上的存在条件。它所表达的是：存在着X，并且X的存在满足如此这般的一组可以描述的存在形态。目的论承诺表明一个存在的目的论意义，它说明的是：存在着X，并且X的存在必须满足X所意味着的如此这般的存在方式。价值真理的形式是一个目的论承诺。某种事物的目的就是它存在的功能的用途。[28]
　　把上述对一般价值的认识应用在法的价值研究中，我们不难同意：法律作为人类活动的产物，它的价值问题旨在弄清法的存在目的或使命。因此法的价值问题属于固有价值、自足型价值，表明法律意味着什么。只有当法能够实现这些目的时法才是有价值的；同时，法的价值还是一个目的论承诺，是法存在的功能和用途。正是在这个意义上，我们说：正义、自由、平等、秩序、利益、安全、效用、公共福利是法的价值，因为它们表明了法的存在目的或使命。尽管这些概念本身还有待说明、填充、赋予内容，且其内容都是具体的、历史的。但它们都是实在的，少了它们，就不是我们所讲的法律；它们是我们谈论法的价值的基本话语。与法律存在的目的论承诺相对应的是法律的存在论承诺；法律的规范性、权利义务性、特殊强制性等特性则是法律存在的存在论承诺。;　　有些中国学者认为“法的价值”的含义还可以指：“法促进哪些价值”，或者说是，法所促进并维护的目的和目标，比如公正。其实，法如果能够促进这些目标的实现，是因为法律自身具有这些价值，否则，它没有办法实现这些目标。;　　（三）理性、真理与共识
　　虽然我们明确了价值真理的涵义以及法的价值的内涵与外延，然而，在现实生活中，为什么人们对价值的看法总是见仁见智？是否无论如何人们对事物的看法没有分歧就是共识？为求解决实际问题，我们需要对理性、真理与共识等问题作进一步的分析与界定。
　　1、理性的定位
　　价值真理是一种理性。可是从休谟以来，对理性的不信任或者保留，就没有停止过。有些见解虽然过于直率而使人有逆耳之感，但却如同“皇帝的新衣”故事中的童子之言令人不能充耳不闻。笔者以下面的厘定作为把握共识的前提。首先，理性不是独尊的。北京大学哲学教授张世英说：“历史科学，或者扩大一点说精神科学，总是既包括理性，又包含人的意志、欲望、情感以至下意识、本能等等在内，在这里，理性并不象黑格尔所设想的那样就是绝对真理，不可移易。”“人类历史的实际进程往往会让理性出卖自己。在历史领域中，理性决不象在自然领域中那样坚强无比，它甚至依赖成性，最终总是屈从于人性的其他因素。”[29]其次，理性不是的连续的，也不全是进化的。法国思想史学家福柯在研究知识史时引用另一个学者的话表明：“某种观念的历史并不总是，也不全是这个观念的逐步完善的历史以及它的合理性不断增加、它的抽象化渐进的历史，而是这个观念的多种多样的构成和有效成分的历史，这个观念的逐渐演变成为使用规律的历史。”[30]再次，理性不是完全客观的。后现代主义学者斯坦利．费思在批评自由主义把理性认做是自然规律和人类本性的体现时指出：“理性总是从某一地方来的，经常是从国家的正式主张，从党派的宣言，从法律的文本中表现出来。‘自由主义并不依赖于对理性的探索，而是依赖于对理性的假设’”。[31]法国社会学家布迪厄的下述思想，也许可以看作是从理性的产生过程对它的把握：“从事社会科学研究的学者们在权力场域中所处的被支配地位，以及社会科学研究对象的特有性质，都决定了社会科学不可能保持中立的、超脱的和无政治意义的立场。它永远不可能达致自然科学所具有的那种‘无可争议’的地位。这一点的证据就在于：社会科学总是不断地面临各种形式的抵制和监督（来自内部的决不少于来自外部的），威胁着要蚕食它的自主性。”[32]布迪厄以及前述学者们对理性的分析也许不乏偏颇之处，但是它们至少可以让我们避免对理性、绝对真理的迷信，并帮助人们解决对理性的正当怀疑。;
　　2、超越主客关系与新的真理观
　　进行一种“哲学的转向”，是避免在价值研究中走入绝对主义误区的正确选择。张世英教授指出：“西方自柏拉图以后的传统哲学，主要是近代哲学，一般以主体性为原则，按照主客关系的思维模式，把认识事物的普遍本质作为哲学的最高任务，这种外在性、对象性的哲学观点实际上是以科学的态度和方法看待哲学，研究哲学。”黑格尔是这种哲学的集大成者。他把整个社会看成是一种精神性的统一整体，这就是他所谓的“客观精神”。客观精神最终被实体化为君临于群体的诸个体成员之上的神圣不可侵犯的东西，从而压制了个体。哲学的转向就是教人超越（不是抛弃）主客关系，在更高的基础上回复到主客融合的整体，亦即从宇宙整体的内部体验到一种物我（包括人和己）两忘的境界，这是最高的审美意义和价值所在，其中很自然地也包含了一种‘民胞物与’的伦理道德的感情和意志。这样，科学与哲学、事实与价值意义之分就不是彼此外在的两个领域之分，而是对唯一的现实世界采取主客关系的把握方式和超越主客关系，达到万物一体的境界（或把握方式）之分；就是转向侧重于人与人之间相互理解的哲学，从而也转向了同相互理解紧密相联的语言哲学。[33]
　　超越主客关系的根据，在于对真理的新的认识。海德格尔说：“一个命题是真的，这意味着：它就存在者本身揭示存在者。它在存在者的被揭示状态中说出存在者、展示存在者。命题的‘真在’（真理）必须被理解为揭示着的存在。”[34]真理是世界的敞开性，但它不是知识范畴，而是存在论的范畴。[35]对真理的新认识与对宇宙的新认识是紧密相连的。“每一物、每一人、每一部分，一句话，每一交叉点都是一个全宇宙，但又各有其个性，因为各自表现了不同的相互作用、相互影响的方式，或者说，各以不同的方式反映了唯一的全宇宙。”[36]用中国老话来说：“一叶知秋”。;　　这种转向后的哲学强调研究构成事物的背后的隐蔽方面，通过想象把在场的具体的东西与不在场的然而同样具体的东西结合为一个无尽整体，而这才是人们实际生活于其中、实践于其中的活生生的世界。[37]同时，生活于这个世界的每一个个体都参与着对真理的揭示。在海德格尔之前的另一位德国哲学家胡塞尔反对把单个个体凝结和实体化为君临于个体之上的客观精神，主张用“主体间性”;（intersubjektivitaat）代替“客观精神”。主体间性旨在表明社会群体乃是诸独立个体或主体之间相互作用、相互联系之网，没有什么独立于诸个体之上的抽象力量来主宰个体。这样，群体成员的行为的主动权就归属于群体成员或个体自己，而不属于高踞于群体成员之上的主宰。[38]
　　德国当代法哲学家考夫曼教授以主体间性的思想为基础，并运用由美国实用主义哲学家皮尔斯（Charles;S.Peirce）演绎发展的自由论证和论证群体的方法，进一步指出主体间性、合意（Konsens）（即共识）与真理的内在联系。共识是各独立主体、即各论辩的平等参加者对问题的意见一致。它有赖于对有效的事实的承认与认识。认识和承认处于一种互为体现的状态，其目的是创造主体间性。考夫曼认为，真理产生于这样一种场合：人们对一切有关理由加以考虑而且能够认识到，一旦人们理解了这些理由就会予以同意。就是说，真理是与主体间性不可分离的。[39]这种看法与海德格尔的观点是一致的，即都超越了主客关系的思维框架。考夫曼更进一步地指出每一个独立主体在认识真理过程中交涉的重要性。
　　3、同一性的问题
　　在西方自柏拉图至黑格尔以来的哲学传统中，真理与同一性紧密联系在一起。但是，真有那种“抽象的同一性”吗？法国思想家福柯在对人们所使用的话语进行系统的研究后认为：“从根本上说，同一性不是一种标准，更不用说同一性是局部的，而词也不可能每次都在相同的意义上被使用，或者同样的意义核是通过不同的词被领会的。”[40]张世英教授说：“尼采早已指出，现实中并无绝对同一的东西，同一性乃是出于生命或生活的需要，通过认识而把现实中变动不居的东西加以静止化，把现实中千差万别而有相似之处的东西加以同等化的结果。”按照他概括的观点，某类事物的主要特征不过是它们之间的相似性，相似性属于差别性而非同一、相同或等同。[41]我们在研究法的价值以及法的价值共识的时候，也应当对这种词语相同而涵义相异的情况给予充分的注意。他在谈到历史研究的时候指出：“人理解历史，实际上就是理解人自身，具体地说，就是在历史的时间性中、在人生的有限性中追寻人的存在的意义，提高自己的境界。”[42]笔者以为，我们对法的价值共识的探求同样如此。与其说是在探询某种实在，不如说是在进行一种永无止境的集体创造。
　　（四）法的价值共识的涵义
　　法的价值共识，是人们对法律问题的意见一致。其中首先是对正义、自由、平等、秩序、利益、安全、效用、公共福利等价值项目的具体内容的意见一致。法的价值共识是可能的。因为社会是诸独立个体或主体之间相互作用、相互联系之网，他人是与我一样的独立主体，所以，人们可以根据主体间性的思想，通过主体间的平等交往、对话，达成法的价值共识。法律的制定与发展的过程，实际上是不断形成法的价值共识的过程。;　　法的价值共识是一种具有信服性、或然性和冒有风险的决定，只能作为价值判断的真实性和正当性的一个重要指标；而不能作为衡量价值判断是否正确的最终依据。“因为如此一来，真理发现就会导致这样一种结果，即成了一种强迫人们把合意的恶意也作为合法的东西予以承认的自我行为。”[43]为保证共识的可信性，需要从形式与内容两个方面对它提出要求。其中共识的内容十分重要；而对内容的把握依靠人们的经验。[44]如果只是从形式上予以保证，一个作出不公正判决的判决者就会非常满足于这种保险，以为自己进行了一个公正的程序。从对共识的重视来讲，考夫曼与哈贝马斯的观点是一样的，但是，考夫曼所讲的共识与哈贝马斯所讲的共识不同。考夫曼批评哈贝马斯的共识具有一种只讲形式不问内容的想当然性。[45]
　　三、通过程序实现法的价值共识
　　（一）为什么要通过程序实现法的价值共识
　　首先，实现法的价值共识的现实威胁来自两种相反的方向。一种威胁是混乱，另一种威胁是霸权。实现法的价值共识的首要任务在于避免陷入这两个极端。在一个多元社会中，霸权既不可欲，也不可能；混乱更不可取。出路就是在两极中间的不断选择。根据我们前面对价值、真理、理性、价值真理、法的价值共识等的分析，我们可以同意，不存在某种既定的实体化的法的价值共识；法的价值共识既不是先在的，也不是最终的，更不是绝对的。而任何对某种具体的、实质结果的追求，最终都要么导致霸权，要么导致混乱。因此，价值共识的过程更多的是一种程序性的选择过程。换一句话说，价值共识的任务不在于找到什么，而在于如何找。价值共识的方法更多的是一种程序性的制度化方法。;
　　其次，达成法的价值共识的过程是综合运用论证、共识、缺陷三项原则的不断反复的过程。考夫曼指出：“理性的探讨产生于一种自由的论证集体，在此群体中，所有论点都是可畅所欲言”的，“每个论辩的参与者必须随时准备接受一种可能出现的论点‘饱和’。……在论辩中，必须提出支持和否定一种有问题的表述、理论、规范等的理由”；“没有任何合意是最终的定论，相反，每个表述、每个结论、每个论点原则上都是有缺陷的；换句话说，都是可以修正的——但有一个例外：合意原则本身，即没有任何达成的合意是最终的定论这个规则，却不是有缺陷；然而，一个可能是合意原则对立面的最终合意倒能够存在。”[46]法的价值共识具有非最终性、非绝对性的另一个重要原因是假说在法律科学中起着重要的作用。趋同（convergence）与共识紧密联系。它是在具体的法律认识过程中，由多个互相独立的主体从其本身的对象出发并基于对本身存在的认识而形成的实际上相同的判断。趋同与共识不同之处在于，它表现为人们的相同判断汇聚于一点。在此意义上可以说，趋同不仅仅是获得具体认识的手段，而且还是真理的标准，是一种表述的真实性或正当性的标准。只有实际的缺陷主义才可以协调趋同。考夫曼指出“证明客观实际的最重要手段是合意。但合意的真实性（正当性）根据不是（以理想的方式所获得的）合意，而是作为真实性（正当性）本来标准的趋同。根据这个标准，我们可以同意瑙克的阐述：‘合意是正当法的源泉；正当法是合意的界限’。”[47]
　　再次，创制法律的过程，实际上也是实现法的价值共识的过程。考夫曼认为，“法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辨证的，或许还有动议性的因素，任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情境确定的成见来形成其判断”；“法律规范的效力仅以一种形式上正确的合意为依据，因为人们在某种程度上推定这种合意具有内容上的正当性（前提是论辨的参与者运用必要的实际经验），除此之外没有更多的意义。”[48]实际情况也确实如此。在中国的社会转型时期，出现了由于社会关系和社会结构的急剧变动和基于高新技术而形成的新兴产业所带来的新的法律问题，诸如：名誉权纠纷的审理、婚姻纠纷中“感情破裂”的判断、产品责任案件中的精神损害赔偿、医疗事故的责任判定与赔偿、记者“隐名采访”引发的权益纠纷等等。有关这类问题的立法与司法，都是一个不断形成价值共识、达到趋同的过程，即先有个案的积累，而后形成正式的司法解释，最后成为系统的立法，并在实践中继续完善、修改。
　　概而言之，实现法的价值共识是一个持续不断的论辩、试错、纠偏的过程，并非一次性地一劳永逸解决的。对此过程的根本保障就是具有一定内容要求的程序或形式框架。
　　（三）实现法的价值共识的程序性要求
　　人们为什么遵守法律？为什么服从法律秩序？这就是法律的合法性的问题。如果说在武力之外还想让人们遵守和服从法律和法律秩序的话，那就一定与此问题有关。法的合法性分为形式合法性;(;legality;)与实质合法性（;legitimacy;）。法的形式合法性是指法由具有政治权威的国家制定并保证实施。要想保证现代法的有效实施，法律仅具备形式合法性是不够的。还需要另一个条件，即法的实质合法性，就是人民的接受、认可或者叫与公民的道德良知相符合。人们对法的价值共识是法具有实质合法性的关键。笔者在此将哈贝马斯提出的“程序主义范式”（proceduralist;paradigm）的理论[49]作为实现法的价值共识的程序性要求。这种要求的基本前提是：其一，以个体的道德良知为基础；其二，通过自由、平等的交往（对话）来达成。其具体要点如下：
　　第一，保障公民私人自治的基本权利。这是把公民可资利用而实现其公共自治的诸项条件法律制度化的中介。如果法律有赖于公民的道德良知，那么法律就应当以公民自治为基础[50]。根据哈贝马斯，这里的个人自治，在道德领域意味着个体之绝对自治，而在法律领域，则有赖于私人自治与公共自治的共同发展；也就是说，只有人们在行使公民权时，把他们自己理解为是他们所遵守的法律的制定者，他们才可能是自治的。为了由自治而到法治，首先，把人权看作是“自我立法（;self-legislation;）的民主程序的法律制度化;(;legal;institutionalisation;)”的需要。其次，在法律上、制度上给公民以确切的社会定位，这是公民要想像公民般行事时所可资遵循、必须依据的。[51]
　　第二，运用民主程序。规则的合法性有待于认可，而这种认可应当建立在理智驱动的合议基础上。因为：“只有那些受其影响的人，均可能以理智的话语，同意作为缔约者而加入之规则，才是有效的。”理智的话语应当是公开的、有诚意的，具有一定的包容性，赋予参加者以平等交往的权利，并拒绝除了充分论辨的力量之外的一切压力。这种交往结构可以为有关论题的最佳讨论创造一个思索空间。哈贝马斯认为：“对于法律规则的理智接受不仅仅依赖于，甚至主要的不依赖于人们的道德考虑，毋宁是其他类型之推理，包括公平辩诉程序。毕竟，妥协构成了政治的核心。”日本东京大学法学院井上达夫教授以二战后日本经济发展的经验为例指出：“为了脱离贫困而进行的经济发展，不得不要求人民忍耐和服从，因此也就不得不通过民主的方式去取得人民的谅解和支持。”[52]
　　第三，建立公共交往程序。哈贝马斯运用话语理论/方法，把“人民主权理念”与它传统的承担者“人民”区分开，并且用“公民的交往自由”(;communicative;freedom;of;citizens;);置换人民主权，前者被认为是对理性的公共运用。在这里，有两个审视相关社会问题的重要工具，一个是享有充分自治的公民社会的集体活动者们，另一个是极其敏感而非常具有包容性的公共领域。这二者都可以被转换为社会论题，并且经过多种网络，形成“公共舆论”的影响。通过由公共交往领域非正式的、广为传播的诸多因素，与首先体现为议会和司法机构的大型的、有组织的、正式的“意见-意志”形成过程的互动，这种“公共舆论”影响就会转化成“权力”。[53]只有公民们投身于政治“意见和意志形成过程”、在公共领域恰如其分地行使其政治权利，才能为其在私法上的地位争取到公平规则。也就是说，由所有参加游戏者制订规则，而不是仅由少数人制定规则——其结果常常与“让山羊照看你的菜园子”无异。
　　在中国，广大人民是法治建设的主体。这里的人民不是抽象的大多数，而是众多独立的、关心自身利益以及与之密切相关的社会公共事务并参与其中的公民们。公民投身法治建设的途径与方法包括正式的“意见-意志”形成过程和非正式的“意见-意志”形成过程。包括网络在内的各种媒介可以成为“极其敏感而非常具有包容性的公共领域”。广大公民通过媒介——如广播电台的“公众评说”等栏目，参与广泛的公共生活，或者通过各种依法成立的社团/非政府组织——环保组织、物业管理委员会、消协（半NGO）参与公共生活，可以形成“公共舆论”，是非正式的“意见-意志”形成过程[54]；人民代表大会及其常委会和人民司法机关依法行使职权是正式的“意见-意志”形成过程。各种公开听证——立法公开听证，行政公开听证，司法公开听证，以及在法律或国民经济和社会发展计划制订过程中的公民参与等其他程序，则是上述两类“意见-意志”形成过程的互动。通过这种互动，使“公共舆论”的影响转化成“权力”，实现法的实质合法性，达成法的价值共识。;
　　（四）宪政——多元社会中实现法的价值共识的制度框架
　　上述各种过程的有效运作需要一种基本的制度框架（institutional;framework），这种制度框架非宪政莫属。中国学者冯象先生认为，宪法明文规定（或默示规定如隐私权——引者注）的基本权利属于宪法价值，它们发挥着“意识形态功能”。它们之间的冲突（如隐私权和言论自由）是权利冲突的宪法化，即人们把基于这种多元价值的冲突说成是宪法权利的冲突，从而要求进行宪法裁判。[55]他认为，在具体的案子里，成败只取决于当事人所代表的社会势力的角力以及裁判/决策者一时的信念。笔者在此关注的则是宪政在解决冲突、达成共识中的制度性功能。对此可以从两方面说明。
　　首先，宪政是一种有宪法的社会制度。当然有宪法不一定有宪政。中国自1908年清政府颁发《钦定宪法大纲》以来，制宪已近百年。黄仁宇先生对那种有宪法无宪政的情形做了这样的概括：“中国人历来以文人治国，过度重视constitution为一纸文书，签字盖章而庄严收藏者，而忽视constitution有似于我人天赋之性能。”他指的是，constitution为事物的结构并影响到其性情、品格和行动范围者。从当时中国的政治、社会、经济、文化结构来看，虽时有一纸“宪法”，但并没有需要“宪法”规定、并支持它发挥功能的诸种社会结构；“宪法”既没有反映社会结构，也无从影响社会的性情、品格和行动范围。[56]宪政，constitutionalism，作为一种社会制度，意味着一种宪法化的社会制度，意味着存在一个确实反映社会的基本结构，确认并保障人民的基本权利，规定并限制政府的权力，并且实际上具有最高权威、可操作的宪法。[57]
　　其次，在宪政制度下，宪法所规定的公民的基本权利与自由以及国家机构运作机制，成为在多元社会中、运用公共领域达成法的价值共识的稳定、有效的制度框架和基础。德国宪政思想史学家格博哈德教授在论述德国宪法时指出了宪法的两个功能：工具的功能；符号（象征）的功能。[58]宪法的工具功能是指宪法规定了法律秩序的实质合法性，为社会提供了一个供各政党和各利益集团所使用的权力游戏的规则。宪法的符号（象征）功能是指宪法作为一种符号，提供了一种政治视野（political;vision），将一种尊重人类尊严的价值伦理和政治信念转化成高于任何秩序的价值秩序。当市民社会[59]形成了对人的尊严的集体自觉时，它就需要一种符号，宪法规范就是这种符号[60]。它为社会提供了一种忠诚于社会（并维系大众）的指引性理念。中国法学家信春鹰教授在那篇专论宪政的文章中也谈到了宪法的“象征作用”。[61]由于上述这两个功能，宪政制度在规范社会生活，整合社会利益，协调价值冲突，达成价值共识过程中就具有一种不可替代的基础作用。
　　四、公正、平等与自由——宪政的价值之维
　　
　　宪政是达成法的价值共识的制度框架和基础。但是宪政又以什么为基础？“枪杆子里面出政权”，但是枪杆子里面出不了宪政。到目前为止，笔者对实现法的价值共识的方法的论述多侧重于程序。但这并不意味着这些方法和程序是“价值中立”的。事实上，这些方法与程序是以某种基本的价值为基础的，宪政的有效运作也有赖于这种基本的价值。考夫曼认为，在法律领域，在某种程度上，仍然存在着“伦理最低值”（ethische;Minimum），它依旧是一个有保证的价值铁律[62]。那种基本的价值就是宪政制度得以形成、运作的基础，是宪政的价值之维。笔者卤莽，愿意尝试对“宪政的价值之维”的具体内容进行解释、分析、界定和论证，但求有抛砖引玉之功。当然，考夫曼教授有关理性价值认识的缺陷原则仍然是有教益的提醒。;　　（一）;正义与平等
　　正义，或称公正，以前在中国也叫公道（因为公道是中国传统话语中现成的名词），是个非常重要的范畴；也许正因为重要，才非常复杂，人们见仁见智，各执一端，很难有一个统一的界定。
　　在中文中，我们望文生义可知正义、公正的最粗浅、最直白的含义：正与不正、邪相对；公与私相对；义与（私）“利”相对，或者义是事之“宜”[63]。
　　在西文中，人们通常赋予正义的内容可以分为两个方面：⑴正义是给予每个人以其应得的东西的意愿。在这里，正义是一种涉及人与人之间关系的社会美德。古希腊思想家亚里士多德指出：“正义本身乃是‘他人的利益’，因为它所为的恰是有益于他人的事情”。正义要求人们从他们那些唯一只顾自己利益的冲动中解放出来。古罗马法学家乌尔比安曾经有一个著名的定义：“正义是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。[64]⑵正义指是为人们提供机会以发挥他们的潜能并使他们获得最为适合的社会职业和地位。[65]
　　亚里士多德在《尼各马科伦理学》中把正义或叫公正划分为整体的公正和部分的公正，而部分的公正又分为分配的公正与矫正的公正。分配的公正，是指根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉。矫正的公正或称平均的正义，是指对任何人都一样看待，仅计算双方利益与损害的平等。当分配公正的规范被违反时，矫正的公正便开始起作用。[66]这些思想对后人研究正义问题具有重要的启发意义。
　　形式正义（平等）与实质正义是有关正义问题的一对概念。形式正义，大体上就是平等，就是相同的东西应受相同的对待。具有普遍性的规则以及对它的不偏不倚地适用，是形式正义的基本要求。[67]这是一种表面的正义。但它很有意义：首先，它是有关正义的“最小公分母”，是最基本、最一般、人们共同认可的正义，可以避免由于正义观念所具有的历史性、多元性和复杂性而因时、因地、因人而异；其次，它可以为有关什么是实质正义的思考确立一个形式上的框架；再次，在现代社会，平等已经是正义的重要成分，争取平等，而不是保留不平等，被现代道德哲学与法律哲学当作正义的一种重要作用。
　　形式正义虽然基本，但是它没有指出：何为相同？何为相同对待？怎样区分？因此，人们不可避免地需要对有关实质正义的问题作出判断。下述方面作为我们解决实质正义问题方法论，对我们推进对这个问题的认识也许是有意义的。;　　1、正义问题或人们的正义感的存在，是一个人类学上的事实；正义观念是人类群体生活的自然需要。[68]可以说无人不受正义问题的影响。魏因贝格尔指出：“正义的原则和理想是部分地以生物学为基础和部分地以文化为基础的决定行动的因素。”[69]
　　2、从哲学上看正义的必要性在于：正义是人类生活的一条公理。它与幸福公理一起，表明人们可以怎样过一种合情合理的生活。由于有价值的生活总是体现为个人的幸福生活，而人们总是与他人一起生活的，所以个人幸福必然产生于主体间的关系中。由于利益的工具性、有限性、交互性，总会有人为了追求个人的利益而破坏他人的幸福并失去自己的幸福。“公正就是保证每个人获得幸福生活所需的物质条件和社会条件的必要措施。而不公正的争夺损害着每个人创造幸福的机会和条件从而损害着每个人（包括所谓胜利者）的部分甚至全部生活。”公正实际上表现为利益的适当交换和分配。[70]
　　3、正义应当作为行为的决定因素来研究；正义的性质同时属于道德、法律和政治的问题。这些问题皆涉及人们的不同行为或不同人们的行为以及与之相连的人际关系。道德上的正义感处理我-人关系，解决个人如何对待他人的问题。在法律范围内的正义关注的是人际关系，是对社会制度、个人行为和集体行为以及它们的相互关系进行判断，发挥规范性规定在关于正义的考虑中所起的促动作用。在政治领域，正义问题被认为是朝着保证一个公正的和秩序良好的社会的方向前进。[71]
　　4、效用是与正义相对的价值。如果对人们的行为进行细心地考察和分析，我们可以发现，人们在从事某种行为时既从价值理性——是否公正——的角度去考虑，也从效用、效益、行事的具体目的（工具理性）的角度去考虑。人们在进行选择时，与对“公正”的考虑同时出现而且有时与它分庭抗礼甚至战胜它的，是对“效用”的考虑。处理二者关系的妥当方法是：首先，公正优先，正义的观念是考虑效用的标准和限度，在若干可能的选择中间，可以接受的东西是道德上或法律上容许的东西；其次，从宏观上讲，只有比较好地实现公正，才能比较好地增加效用；再次，注意正义的理想与功利主义分析的辨证的相互作用，“公正、有用和有效！”[72]不失为一个可行、适中的的态度，这与孟子的一个观点相映成趣：“大人者，言不必信，行不必果，惟义所在”[73]。
　　5、正义不是某种原则，而是人们关于正义的信念和正义的理想，它存在于每一个社会中和每一个人身上；每一个人都有对于正义的直觉。魏因贝格尔指出：“关于正义的信念在用做论点时起着与所谓自然法原则相似的作用，但不同的地方是，这些信念只是作为意见出现，这些意见是能够而且应当受到批评和得到完善的”。人们也许不能够客观地和确定地知道什么是公正，公正也无法得到证明。但是，我们有可能表明什么事情是不公正的，并且有可能合理地辩论正义问题。[74]这也正所谓中国一句老话：“理不公，众人评”。法律应当保证社会安排更好地符合我们对正义的直觉。魏因贝格尔指出：“正直的人获得成功和生活过得比不法行为者过得好，这是公平的。这就引起下述问题：由于尊重道德和正义的结果总是会使可能的行为方式和方法限于那些在法律上和道德上是可以接受的东西，因而很可能会使正直的人处于比邪恶的人不利的地位。因此，必须作为一个正义问题这样规定：给与正直的人以某种其他的有利条件以作为对于因尊重道德而带来的不利条件的补偿。给与他或她的这种有利条件是，他或她为社会所接受，并能与他或她的人类同胞处于信任和互惠的关系。一个秩序良好的社会必须鼓励正派和善良的行为”。[75]从这个角度看，有关“见义勇为基金”的设立及其相关立法，其实不仅在于避免使英雄“流血又流泪”，更重要的是建立一个与所有人的切身利害相关的、维系社会于不毁的、公正的社会机制。同样道理，对“老实人吃亏”现象的一概肯定，有可能会侵蚀社会的基础。;　　6、公正的含义与原则。公正从其积极的方面来说是一种互相尊重的合理分配方式，从其消极的方面来说又是一种报应式的惩罚方式。从分配方面讲，公正表现为这样两个原则：（1）授权原则：贡献蕴含权益，并且贡献至少必须等于而不能少于权益。这意味着，如果要获得某种好的东西就必须贡献某种好的东西。公正分配的基础实质上是对等的交换，其原始形式是合理的互通有无。（2）承诺原则：社会角色蕴含义务，并且，这一社会角色所能获得的权益必须至多等于所承担的义务。这意味着，如果能够获得某种好的东西就必须同意贡献某种好的东西。[76]在对公正进行判断的时候，对等原则与估价原则也是十分必要的。公正在形式意义上具有一种对等性（reciprocity），它是一个“恰如其分”的概念，意味着各得其所、各得所值。估价原则解决如何对等的问题，体现为主体间的地位互换，从而达到另一层次上的对等。[77]这也正是孔子所言：“己欲立而立人，己欲达而达人”。例如一些所谓的“复杂的”环境污染纠纷，明明造成了污染，甚至是严重污染，只是由于有关的法律、法规不健全，或者由于被告纠缠于具体的数字、标准，而使一些案件的处理陷入僵局。一些专家对造成如此僵局的原因叹之为：“科学的不确定性”。其实，问题并非要等到某种高精尖仪器发明以后才能解决。——位置互换！令被告生活于原告的位置上，看他们作何感受。同样道理，当某些日本学者在纠缠于南京大屠杀受难者的具体数字而使那场惨绝人寰的侵略事实抽象化为幻影的时候，我们最好提示他们以对等、互换的方式在“一个一个故事、一段一段记忆中”扣问他们自己的正义直觉，回答那是否泯灭人性的极不公正。;　　7、辨证的、理性的分析正义问题。首先，正义不是一个事实，而是一项任务：给我们的头脑和我们的心灵规定的一项需要不断追求的任务。其次，人类目前的状况需要改变并发展正义的理想，从倾向于我们所属的社会的目标转到倾向于各个社会之间相互谅解的理想。现实的突出问题是组织各社会之间的关系问题，应当优先考虑的是发现一种和谐、合作的制度，而不再是关于犯罪、惩罚和镇压的观念。[78];
　　（二）自由
　　什么是自由？从超越主客关系的真理观来看，自由是人的存在状态；自由即“由自”；[79]人与世界是融和为一的，自由在于人与世界合一的整体中与其他一切“协调一致”。用海德格尔的话说就是：“自由乃是是使人的一切行为协调于存在者整体”。此种意义下的“自由”不能被理解为人的属性，相反地倒是：自由使人成为人。[80]在实际生活中，自由体现为一些权力：其一是否决权，或者说拒绝权，一个自由人能够故意不做某种事，他才有可能做他想做的事情；其二是选择权，一个人能够拒绝某种事情并且选择去做别的事情；其三是创造权，既然选择去做某种事情，就不可能选择做无创造性的事情，自由必须是投入在创造性的生活中才能成为现实。[81]
　　为什么自由是对宪政的伦理最低值？
　　首先，自由是人存在的充分必要条件，是人的完整性的一个重要组成部分。这也正是庄子哲学所再三表明的。[82]赵汀阳指出：人不仅是一个自然存在，而且是一个自由存在，存在与自由是不可分的。法律总意味着某种自由，法律及法律精神总是内涵着某种自由。正如吴经熊早年所讲：“我不说自由意志就是道德；但自由意志是一切道德，一切人格的生死关键，和必备条件。”[83]并且，法律所体现的自由会随着社会文明的发展而不断扩展。
　　其次，自由是培养作为宪政基础的公民主体性意识的前提。日本法学家川岛武宜教授认为近代法意识最根本的基础因素是主体性的意识。[84]主体性意识的内容包括：第一，对自己独立人格的自觉，即一个人是不隶属于任何人的独立存在；第二，人们互相视他人为同样具有独立人格的人，并互相尊重。梁启超先生从反面论证了自由的这种重要意义：人的权利与自由是与生俱来的，正是由于人民的这种权利与自由被剥夺，才使他们没有了包括公益和社会义务感在内的主体意识。[85]鲁迅在杂文《沙》中表明了同样的观点。[86]笔者以为，公民的主体性意识也是当今宪政的基础。因为，要想使宪政中的宪法成为事实上的、活的宪法，必须有积极运用宪法伸张权利、履行义务，为宪法而奋斗的广大公民。一个自由的人才会有责任感。
　　再次，公民个人的自由是一个民族以宪政为基础的平稳生活的必要条件。日本法学家井上达夫认为：“正是个人权利可以防止国家权力的滥用以及社群的凝聚性中内在的社会专制的危险。”[87]
　　最后，自由的人是宪政的根本。宪政的根本在于对尊重人类、关爱生命的更高层次的理解与实现，一种人本情怀的再度升华。从这个意义上，我们可以说宪政社会中的法学就是“人学”。德国法学家考夫曼把建立“以人为基础的正义程序理论”作为与法权存在相关的所有范畴的事情，他指出：“每一种内容上的法哲学观念只能是人的观念，因而法权的实际唯理性也只能是以整体的人为基础建立。……法哲学也必须不断地面对这样的问题，即它在多大程度上服务于人类。”[88]
　　自由是重要的。但是为什么要通过法律来限制自由呢？这其中的合理性何在？为了保证有意义的生活，人们“自由地制定出一些限制自由的规范”，以便最大限度地有利于维护自由。[89]因为，虽然自由作为一切有意义生活的前提本身并无矛盾，但是，自由的活动却有矛盾。当人们把自由通过各种追求价值（例如利益）的活动实现出来时，这些追求价值的活动有相当大一部分是互相冲突的。同时，由于自由具有被肆无忌惮的个人和群体滥用的可能。如果自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。所以自由必须受到某些限制。实际上，人们由于其社会性而愿意使他们的自由受到某些限制。[90]法律就是这种限制自由的规范之一。不过，法律并非自由的根据。制定上述法律的根据是公正。美国哲学家艾德勒对此有比较准确的论述：“在自由、平等与正义这三者之中，只有正义是无限制的好事。一个人，对自由与平等要求的过多，会使自己不能与同事很好相处，而且这样也超越我们所拥有的自由和平等的权限。而正义则不然，没有一个社会能称得起是过于公正的；也没有一个人的行为能说成是，由于过分公正，反而对自己或同事不好的”。“当正义对自由与平等的追求起着支配作用时，自由与平等就能在限定的范围内和谐地扩展到最大限度。”[91]自由、公正与法律三者之间的关系是：法律根据公正对自由进行限制。
　　法的价值除了正义、自由和平等以外，还有效用、利益、秩序、安全和共同福利等。对任何一个希望在正常社会中生活的人来说，它们都是重要的。但是，效用、利益、秩序、安全和共同福利则只是维系宪政中宪法运作的必要条件；正义、自由和平等则是充分必要条件，所以它们是宪政的伦理最低值。
　　行文至此，笔者以为，法的价值共识是人们对法律价值及其他法律问题的意见一致。形成法的价值共识的前提是对绝对真理、客观精神的否定，对各个独立个体以及多元文化的承认与尊重，以及基于这种承认与尊重而提出的公共交往程序，是如何寻求共识而不是寻求什么样的共识。宪政是使我们得以寻求法的价值共识的程序性制度框架。对实现法的价值共识的方法的程序性追求的前提仍然是某种基本价值——正义、平等、自由。它们更多的还是在形式上的、方法上的意义来起作用，是以人为本的。
　　这法治建设的“第12只骆驼”并不是一个具体的、实体化的“验方”。它存在于我们的社会、我们的人民、我们的宪法、我们的行动中；需要人民基于对自己、对他人的尊重，对正义、自由、平等的热爱与追求，根据宪法，在行动中创造出适合这个社会的“专门负责宪法运作的权威机构”[92]等宪政机制，不断形成新的法的价值共识。它是一个动态的“解悖”过程。法的价值共识就是这一“解悖”过程中的重要环节。