2018司法审查之一般理论

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　　;一、司法制度论
　　（一）判例拘束例制度
　　法律是人类社会行为的规范，为了使法律可以有效的运营，法律制度应因而生，许多施行相同法律制度的国家形成法系。法律制度之主要目的在于对人的约束，因此，法律制度会，随着人类及其种族的诞生、茁状、衰老及死亡的有机现象，法律制度也有创设、变更、消灭几个现象。从法制史的考察，经过几百年的政治、历史及社会的变迁，目前残存的法系主要可分为成文法系及不成文法系，成文法系是指法典化的国家，不成文法系是指判例法的国家。前者，法律的适用以成文的法律为其主要的依归，成文法是主要的法源；后者，法律的适用以判例为主要的依据，判例是主要法源，法律遵从先例的原则是主要的法学原理。十八世纪的美国法官中严格遵从先例的思想占了统治地位。法官应遵从先例判决，判例可以是英国的、殖民地时期的，法官应避免自行造法。判例拘束力在美国司法制度中所占的地位可从美国联邦最高法院大法官的评语中看出－以「分析法学解释宪法的卡多索大法官」认为：「判例拘束制度是司法程序本质之一部」。
　　（二）司法审查普遍化
　　第二次世界大战之后，立宪政治行之较久之欧美各国，除英美之外，其立宪政治构造，一般说来可分为二：一为以万能之民意代表机构为整个统治组织之中心，虽仍维持传统民主主义型式，却予以新的价值意义与诠释；如东欧各国之立宪体制即然。二为维持传统民主义之议会内阁制，但采程度上或多或少的司法审查制度，希冀能或多或少限制立法机关之权力者；如西欧各国之立宪体制即然。一般言之，在采所谓「社会主义宪法」之国家，因为强调人民民主专政，理念上自无司法审查理念存在之余地。然时势所趋，亦不能完全漠视宪法之「合宪性统制」问题在，开始寻觅对策，以期能在不违背社会主义宪法体系之根本原理下，解决宪法之合宪性统制问题。最近南斯拉夫在社会主义宪法体系下，竟也采用司法审查制度，显示处一制度之时代需要之强烈倾向，已使其在不同的价值意识中仍能滋生。抑且，在采用民主主义宪法之西欧国家，不论有无接受司法审查理念与制度之历史基础，也都逐渐走向司法审查予制度化、法定化之途径。这些国家之法律政治秩序、法律体系虽同样地建立于「立法权优越」之近代立宪主义之传统上；但因各国之历史与社会之客观条件各自不同，对「立法权优越」观念之价值评估互有不同；就国家权力之统治范围与人民之基本人权范围如何划定，所持见解亦各不相侔；而且在处理国权与人权之龉上，也彼此异其态度。然而各国仍在走向司法审查制度化上，采取雷同之态度，不受彼此立宪主义之纷纭互异之立场所影响。尤其是本来在司法审查价值评估上，泾渭分明之英美法系与大陆法系，战后就司法审查问题所原有之尖锐对照，也日渐加以稀薄化，使两者步骤愈益趋近。凡此司法审查之殊途同归现象，其原因及现象之来龙去脉，实有非单凭法律理论之推理阐释所能究明者。
　　二、宪法位阶最高说
　　（一）凯尔逊的法位阶理论
　　德国维也纳学派法理学大师凯尔逊先生，绍述「法秩序阶层说」理论时，认为：一个国家的法律体系，犹如一个圆锥形，法院的判决及行政机关的处分，构成此圆锥的底层，底层上的法秩序为『法律』，法律上之法秩序则为『宪法』。这项理论分别可从静态与动态两方面的角度来发现其特色。一、从静态的角度来观察，由上而下，代表法规范之效力依据－依凯尔逊的理论，法规范的圆锥体，由上而下，法规的数目逐渐增加，内容易由抽象而趋具体。下位规范（lower norm）必须符合上位规范（higher norm）的内容才具有效性。换言之，下位规范的效力系依据上位规范的内容才具有效性。换言之，下位归范的效力依据上位规范而来，如此层层之回溯到最高的法规范－宪法，关于宪法的效力依据来自何种更上位的规范。凯尔逊指出：所谓之「基本规范」，而此一基本规范本身的效力是明白的，或者我们必须作如此的假设，否则，「法位阶」的理论将无法建立及二、从动态的角度看来，由上而下，代表法律创造的过程－从动态言之，凯尔逊指出，法阶层体系的基本原理即再于，形成创造规范的体系，一个规范隶属于某特定的法秩序，乃因为该规范系由于此一法秩序而成立的法律社会之机关所创设的。换言之，该规范因其乃依循基本规范加以创设而隶属于该法秩序。