2018传闻证据规则研究

9453121

　　Study;on;the;Rule;against;Hearsay;
【摘要】
  传闻证据规则是英美证据法中最重要的证据规则之一，它原则上要求在审判中排除传闻证据，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。对于我国司法实践中存在的证人不愿作证、审判中大量使用书面证言的问题，该规则具有可资借鉴的意义。在我国的刑事诉讼中，为保障程序的公正性和诉讼的对抗性，必须根据实际情况确立合理的传闻证据规则，并规定适当的例外。;
  【关键词】传闻证据，传闻证据规则；例外；证人作证;
   
   
  我国刑事诉讼法的修改，在一定程度上吸纳了英美对抗式的庭审方式，法庭审理过程自然而然就成了人们关注的焦点。然而，由于刑事诉讼中有关证据的部分基本未作改动，特别是与对抗式庭审相适应的证据规则尚告阙如，因而，目前的刑事审判不得不面对操作性规则缺乏的困境，;举证、采证、质证和认证程序都在一种相对无序中进行。制定相应的证据规则，以规范法官审查运用证据过程，已经成为理论界和实务界的共识。
  证据规则来源于英美法系证据制度，因而在制定我国证据规则的时候，必须先从理论上研究英美证据规则的深刻内涵，解析其对程序运行的基本功能，才能结合中国诉讼制度改革的实际情况，为我所用。诚然，在证据法立法的酝酿过程中，证据规则的研究已经成为学术界的一个热点问题，在近几年的研究中，诸如“非法证据排除规则”等似乎已成老生常谈，但是对构成英美证据法中最重要证据规则之一（曾被称为“英美证据法之基石”）的传闻证据规则，却鲜有人涉足，探讨也不够深入。然而，该规则对于完善我国诉讼制度和改革证据制度的现实意义却不容忽视。在本文中，我们将以传闻证据规则为研究对象，试图在深入阐释该规则内容的基础上，以我国刑事诉讼改革为背景，探讨借鉴该规则的现实可能性。
   
  一、传闻与传闻证据：法律语义之解析
   
  （一）传闻、传闻证据
  传闻，在日常的语义中是指“辗转流传的消息”（据《高级汉语大词典》），相当于“风闻，谣传，道听途说”（据《现代英汉词典》）。;作为法律用语的传闻（Hearsay）一词来源于英国判例法。在普通法时代，关于传闻的定义，英美学者曾经众说纷纭，莫衷一是。美国学者曾作过统计，在美国《联邦证据规则》颁布之前，关于传闻的定义竟有上百种之多，但没有一个定义能为大家所接受。[1]美国《联邦证据规则》第801条（c）项规定：“‘传闻’是指除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述，行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性。”可见，传闻一般是指庭外的陈述。“传闻”一词是作为证据来源意义上讲的，一旦作为证明方式提出，即为“传闻证据”（hearsay;evidence）。当然，这里的“证据”并非在“查证属实的事实”的意义上使用，而是作为“证明材料”或“证明的根据”来理解，否则就不可能有什么“传闻证据”一说。
  什么是传闻证据？在这个问题上，各国学者基本上都同意它的内涵，即“用来证明所述事实为真的庭外陈述”，但对于其外延存在较大的分歧。按照台湾学者的理解，“传闻证据，本有广狭二义，从狭义言，系专指言词而言，即证人并非陈述自己亲身经理之事实，而仅就他人在审判外所为之陈述（原供述），代为提出以作自己之供述者而言；从广义言，则除上述言词外，书面之陈述亦包括之。”[2]例如，我国有的学者认为，传闻证据是“证人在法庭上所提供的证言不是就亲身感知的事实进行陈述，而是就从他人处听来的事实进行陈述。”[3]这就属于狭义的解释（当然，其表述上存在一些偏差），持这种见解的学者现在已经不多。美国证据法学者罗特斯坦因（Rothstein）认为，“传闻证据是在法庭之外作出却在法庭之内作为证据使用的口头的或者书面的陈述，用于证明该证据本身所涉及事件的真实性。”[4]英国证据法学家麦考密克（McCormick）也认为传闻证据是指在法院之外作出的、在法院之内作为证据使用的陈述，或者是口头的，或者是书面的，用于证明该陈述本身所声明的事件的真实性。[5]这些是广义的解释。他们将传闻证据的形式限定为口头和书面两种，这是较为广义的理解。我国台湾地区学者陈朴生甚至指出，不以他人的供述为内容的证据，不产生传闻证据的概念。[6]但是按照美国证据法学家华尔兹教授的定义，传闻证据是指“在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为”。;这个定义不仅包括了口头和书面形式，而且还提到了“非语言行为”。我们认为，在学理上，意思表示并不局限于口头和书面的意思表示，还应当包括带有意思表示的动作（assertive;conduct），故华尔兹教授所说的“非语言行为”与陈述相当。例如，故意杀人案的被害人甲受伤住院治疗，当侦查人员提供犯罪嫌疑人的相片要其指认时，甲从中抽出乙的照片交给了警察，若警察于审判期日到庭作证陈述被害人甲挑出了乙的照片，即使甲未作任何的言词陈述，该项动作也属传闻，因为甲将照片抽出来交给警察的动作，显然等同于试图主张“就是照片上的这个人想杀我”，故不论甲在抽出照片时是保持沉默或有指着照片说就是这个人，均具有相同的传闻之危险，因此警察于审判期日以此项被害人审判外的叙述性动作作为陈述的内容，应属于传闻证据。
  我们也赞成华尔兹教授关于传闻证据的定义，因为它较为全面地概括了传闻证据的特征。在我们看来，传闻证据的定义应当包含这样三层意思：第一，传闻证据的形式可以是口头的或书面的陈述，也可以是意图表示某主张的行为（如点头，打手势），无意识的行为不在此列。第二，传闻证据是在法庭上提出法庭外的人作出的意思表示，也就是说，原作出意思者并没有出庭。第三，提出传闻证据的目的是为了证明其内容为真。这一点尤为关键，也是诸多学者能够达成共识的地方。所以，要判断一项证据是否为传闻证据，一条比较简单的规则就是明确提出该证据的目的什么——是为了证明某人曾经说过这样的话，还是证明他所说的话是真实的。例如，证人在法庭上说：“2003年11月15日，被告人对我说，‘上个星期我去北京出差了’。”如果证人提出该被告人曾经说过的话是用来证明被告人2003年11月15日前的一个星期确实在北京，那么它就属于传闻证据，如果他的转述这番话只是想证明被告人在2003年11月15日确实说过这样的话，它就不是传闻证据。再如，当证人的庭前供述和当庭陈述不一致的时候，庭前的陈述往往可以用来作为弹劾证据使用，目的是为了表明证人在先前的程序中曾经说过那样的话，而不是为了证明当庭的陈述为真，所以也不是传闻证据。因此，一项证据是否属于传闻证据，与什么是案件的争议问题息息相关。区别传闻证据和非传闻证据的方法主要也就是看提出证据的目的。当然，有的证据同时含有传闻和非传闻两种成分，对于如何界定这种证据，证据法学者和法官内部还存在分歧。
  （二）传闻证据的构成
  一般来说，传闻证据的形成过程涉及两个主体——原陈述人和证人，涉及两个环节——原陈述人在庭外对事实的感知和陈述，以及法庭上的证人对前者陈述的转述。从下面的例子中，我们或许可以更直观地看到传闻证据的形成过程。证人甲在法庭上说：“上个周末，邻居乙曾对我说，‘我昨天下午看见丙鬼鬼祟祟地从丁家院子里出来’。”邻居乙没有出庭。这就是一个典型的传闻证据。在这里，法庭上的证人是甲，原陈述人是乙，乙看到“丙鬼鬼祟祟地从丁家院子里出来”（简称事实X）并对甲陈述，这是第一个环节，甲再把从乙那里听到的事实X在法庭上陈述，这是第二个环节。在这个过程中，一共经历了三个阶段（见图1-1）。以传闻证据的口头形式为例。在阶段I，乙感知事实X，感知的方式是多种多样的，可以包括视觉、听觉、嗅觉、触觉等等，然后在乙的内心形成一个事实X的映像X’（我们必须承认任何人对事物的认识都可能存在一定程度的偏差）；在阶段II中，乙向甲陈述了事实X’，于是甲对事实X有了间接的感知，这种感知只能是通过听觉（在乙的行为是带有意思表示的动作时，甲也依靠视觉），甲对事实X的感知管道远远没有乙丰富。而且，在甲感知的过程中，他会对事实X’所蕴涵的信息再次进行增删，又形成事实X’’。当甲在法庭上对法官或陪审团进行陈述的时候（阶段III），因为事实X已经不知不觉变成了X’’，证据所蕴涵的信息已经有了很大变化。甲对事物的感知能力和可靠性当然可以通过法庭上的交叉询问得到检验，但乙感知事物的能力和可靠性却得不到这样的检验。如果本案要证明的问题是事实X是否为真，那么，法官和陪审团必须判断原陈述人乙所述是否为真，甲的转述在这里并没有任何意义。从逻辑学上说，甲通过引用乙曾说过事实X，从而得出事实X是存在的——这显然是不能成立的推论。即使乙确实说过事实X，甲的转述对证明事实X确实存在来说，证据支持度也是为零;。也就是说，甲的可靠性在证明事实X是否存在这个问题中并不重要，乙的可靠性才是最关键的问题。可见，乙不出庭作证，事实X是否存在就不能得到完全的验证。笔者在下文中将提到，这是排除传闻证据的原因之一。
   
  图1-1
   
  如果陈述人感知事实后作成了书面形式（如图中虚线所示），事实X同样经历了三个阶段，如果原陈述人乙不出庭作证，法官和陪审团只能对法庭外作成的书面证言或笔录进行判断。这个书面陈述也是传闻证据。例如，乙曾经看到丙鬼鬼祟祟地从丁家院子里出来（事实X），于是他将这个事实写在纸条上交给警察，但没有出庭作证。对于证明事实X的存在来说，乙写的纸条是传闻证据，因为对方律师并不能对纸条进行交叉询问，法官和陪审团无从知道他所写内容的真实性。在普通法上，由于证人出庭原则的贯彻，以书面形式出现的传闻证据比较少见，传闻证据主要指第一种情形。
  传闻证据可以分为第一手传闻（first;hand;hearsay）和第二手传闻（second;hand;hearsay）。国内有学者认为，第一手传闻是指在审判程序中作证的人知道原陈述人所陈述的内容并就此提出的证言；如果该证人不知道原陈述人所陈述的事实，那么其证言就是第二手传闻，;——这种解释颇令人费解。假设原陈述人为乙，甲为在庭上作证者，所陈述的内容为事实X，很难理解甲“不知道”事实X的真实含义：是没有目睹，没有听闻，还是没有了解？作者可能是从沈达明先生编着的《英美证据法》中得到的理解，原文的解释是这样的：“如果作出陈述的人对于陈述所包含的那些事实，他本人是知情的，该陈述称为第一手传闻……”。;笔者在研究了英美证据法著作中的原意后认为，这里的“作出陈述的人”应理解为“庭外陈述人”（不一定是原陈述人），而不是“在审判程序中作证的人”。[8]例如，甲在法庭上转述乙的陈述，乙虽然看到了事实X，但没有出庭，于是甲转述事实X就是第一手传闻，对事实X知情者为乙；如果乙并没有目睹事实X，而是由目睹事实X的另外一个人告诉乙的，乙又告诉了甲，那么甲在法庭上提出事实X的时候就构成第二手传闻。当然，如果目睹事实X的另外一个人告诉乙后，乙将之作成书面文书，也同样是第二手传闻。这两类传闻证据的区别主要在于，在证据的真实性方面，第二手传闻比第一手传闻的误传风险要大得多，对于第一手传闻，法庭应当审查原陈述人的诚实性和作出陈述的情境，在具备可信赖的条件下可以采纳第一手传闻，例如英国《1968年民事证据法》就规定第一手传闻可采，《1988年刑事司法法》也承认在满足一定条件下第一手文书传闻的可采性。第二手传闻一般来说是不可采的。
   
  二、传闻证据规则之阐释：原则与例外
   
  （一）传闻证据规则的含义
  虽然现代证据规则的某些内容可以追溯到中世纪，但它们真正开始发展却是源于17、18世纪的一些普通法判例。这些判例所创设的内容包括一些限制证人资格的规则和一些排除规则，前者现在早以消失；但后者如排除意见规则、品格证据规则以及传闻证据规则，这些普通法规则虽然经历了19、20世纪的一些制定法改革，却一直存留至今。其中，传闻证据规则（或者叫反传闻规则）及其衍生的诸多例外，已经成为当今英美证据法中非常重要的一项内容。最早确立传闻证据规则的国家是英国。这和英国的陪审制度密切相关。在英国，最早的陪审团是一种“知情陪审团”，其实相当于现在的证人，陪审员了解案情的途径并不重要，无论是他们直接得知还是道听途说，都可以作为判决的依据，除非有人证明其来源不可靠。如果在判决作出之后，发现陪审员是在酒馆里或其它地方听一个醉汉或者其它不值得信赖的人说的，那么判决就会被推翻。;后来，法官意识到运用传闻证据定案的危险性，开始禁止传闻证据在诉讼中使用。在十七世纪后期（1675-1690年），正式形成了传闻证据规则。;
  传闻证据规则（the;Hearsay;Rule）又称反传闻规则（the;Rule;Against;Hearsay），是指在审判中一般不能采纳传闻证据，已经在法庭上提出的，不得交陪审团作为评议的依据。美国《联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本法或联邦最高法院依法定授权制定的其它规则或国会立法另有规定外，不予采纳”。澳大利亚《1995年证据法典》第59条规定：“不得采纳他人先前陈述的证据，以证明该人陈述所宣称的事实”。有学者认为，传闻证据规则是英美法系独有的规定，大陆法系从来无类似的规定。[9]这种观点若在早期来说是正确的，传闻证据规则确实为英美法系所创，在同时期的大陆法系并无传闻规则，一切传闻证据都可以作为在法庭上提出，是否采纳由法官自由心证决定。我国有学者认为，大陆法系也有传闻规则，“传闻规则是指在大陆法的证据法原则上不排除传闻证据，只要能证实其来源的真实性和可靠性即可。”[10]这纯粹是一种曲解。但是，传闻规则对大陆法系的影响却不可否认。赫尔曼教授曾指出，在德国刑事诉讼中，有三项原则与传闻证据在诉讼中的使用相关，即听取陈述原则、口证原则和直接原则。[11]随著书面审理制度在大陆法系的废止，直接言词原则在许多大陆法系国家得以确立，根据该原则，直接感知案件事实的人必须出庭作证，这与传闻证据规则可谓是“殊途同归”。例如，德国《刑事诉讼法》第250条规定：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他进行询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。”台湾2003年修订的《刑事诉讼法》第159条规定：“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。”深受美国影响的日本《刑事诉讼法》干脆在第320条明确规定了“禁止使用传闻证据规则”。所以，直接审理主义与传闻证据规则的落脚点是一致的，两者的差别主要在于因为诉讼模式的不同而引起的程序差异。也就是说，在程序方面，传闻法则主要是强调的是当事人的反询问权，而直接审理主义则强调法官询问证人。因此，有学者认为，“直接审理主义加当事人之反对询问权即变成传闻法则。”;[12]
  （二）传闻证据规则的理由与功能
  关于设立传闻证据规则的理由，存在着诸多说法。英美传统经验认为，证人陈述证言通常必须遵守三大条件：宣誓、亲自到庭以及接受交叉询问。有人认为，“为保证能遵守这三个理想条件，才设置了传闻证据规则”。[13]由于英美法系对传统的宣誓义务有了放宽，证人不宣誓也可以提供证言，所以宣誓并不能构成排除传闻的理由。笔者认为，传闻证据存在的首要风险可能是存在陈述虚假的危险，这应当是排除传闻证据的最初理由。这可以通过上文所述传闻证据的形成过程来理解。在口头传闻中，甲转述乙的陈述，事实X会变成事实X’，在此过程中可能会产生复述不准确的问题，故有“传闻多失”（据《高级汉语大词典》）的说法。即使是作成书面形式，同样存在被伪造的可能。即使不是被伪造，经过深思熟虑写下的文字与迅速地说出的话还是有着本质的区别。确立传闻证据规则的第二个理由，是与英美法系的诉讼程序相关的。英美法系国家庭审采用对抗式，证据由一方提出，而由另一方进行反驳，对证人的交叉询问可以说是其中最重要也是最精彩的一环。特别是反询问，通过质疑证人的可靠性、揭露证言的虚假性，能够更好地发现事实的真相。如果采纳传闻证据，原陈述人就不用出庭作证，另一方当事人就不能（通过律师）对他进行反询问，其感知能力、记忆能力、语言表达能力以及是否诚实都得不到审查，而这些都是构成证言可靠性的基本元素。当然，传闻证据规则的这条理由并非强调证言真实性的保障，而是强调当事人反询问的程序性权利的保障。美国宪法第六修正案就规定，在所有的刑事指控中，被告人都应当有权与证人对质，而联合国《公民权利和政治权利公约》第14条也规定，与证人对质是被告人的权利。在崇尚个人权利的英美法系，传闻证据规则的设立是符合正当程序的精神的。笔者认为，该条理由是传闻证据规则存在的最主要理由。排除传闻证据的第三个理由，与作为事实审理者的法官和陪审团有关。在证人出庭的时候，法官和陪审团可以观察证人面容、证人态度、证人表情，可以听见证人声音及说话情绪，这些都是审查判断证言必不可少的态度证据（demeanor;evidence）。如果采纳传闻，证人证言所蕴涵的这些丰富信息都将无从知晓。但是，在下文将在谈到的传闻证据规则之例外情形的时候，我们可以发现，几乎所有例外都缺乏所谓的态度证据，因此，这一点是否为排除传闻证据的真正理由，笔者尚存疑问。可以肯定一点的是，传闻证据规则蕴涵的程序意义，是单纯的发现事实真相的手段无法具有的。传闻证据规则与其说是为了避免庭外陈述的不可靠性，不如说是为了排斥庭外陈述的资格性。在证人证言的排除规则中，如果意见规则旨在限制证人陈述的内容，那传闻证据规则就是意在限制证人陈述的形式。正是在这种意义上，传闻证据规则才被看作是有关证据能力的规则，而非有关证明力的规则。有的学者认为传闻证据规则的主要价值在于排除有可能不真实的证据，确保证据的真实性，[14]值得商榷。在我们看来，传闻证据规则并非排除事实的规则，而主要是一种排除证明手段的规则，它的最大价值在于其程序功能，即通过排除传闻证据的证据能力，对那些虽然具有关联性的但会对程序的正当运行产生不利影响的证据进行过滤，限制其可采性。
  （三）传闻证据规则的例外
  传闻证据规则否定了传闻证据的可采性，但如果严格地排除所有传闻证据，显然对查明案情不利。所以，必须对传闻规则进行一些限制。改进的可能方案大概有三种[15]：一是废除传闻证据规则，像大陆法系一样采纳一切传闻。二是具体案件具体处理，但是在程序方面进行保障。三是排除传闻证据，加一些例外的规定。事实证明，英美证据法历史的发展采取了第三种方案。英国证据法学家穆非（Murphy）所作的解释是：“例外情形的产生原因有两个：一是如果不对某些传闻证据设定例外规定，有些事实就难以证明或不可能证明，审判就不能进行下去。二是即使没有设定例外，也可以设置各种限制。”[16]当时，按照判例法的规定，法官可以在特别情形下以“必要性”（necessity）和“可靠性”（reliability）为准则采纳传闻证据。[17]随着法官采纳的例外越来越多，传闻证据规则变得越来越庞杂。据说，威格穆尔（Wigmore）曾经收集各种各样的传闻证据一千多页，[18]以至于温史登（Weinstein）法官惊叹：“在可采的传闻证据之海中，排除传闻证据的规定已是一个孤单的岛屿。”[19]后来，人们就对这些例外规定进行概括、整理，以制定法的形式将它们固定下来。因此，完整的传闻证据规则不仅包括排除传闻证据的原则性规定，还包括诸多的例外。
  对传闻证据规则例外规定的典范无疑是美国1975年生效的《联邦证据规则》。在该法的第803条和804条，一共列举了30条例外。这些例外可以分为两类：第一类是陈述者能否出庭作证不具有实质意义，也就是说原陈述者“不必”出庭作证（第803条）；第二类为原陈述者“不能”出庭（第804条（b））。第一类例外有24种：（1）当场的感觉印象；（2）激奋言词；（3）当时存在的精神、感情或身体状况；（4）出于医疗诊断或治疗目的而作出的陈述；（5）已被记录的回忆；（6）关于正常行事的活动的记录；（7）在依照第（6）规定保存的记录中缺乏记载；（8）公共记录和报告；（9）生命统计记录；（10）缺乏公共记录或记载；（11）宗教组织记录；（12）婚姻、洗礼和类似的证明书；（13）家庭记录；（14）就影响财产权益的文件所作的记录；（15）在影响财产权益的档中的陈述；（16）在陈旧文件中的陈述；（17）市场报告、商业出版物；（18）学术论著；（19）关于个人或家庭历史的名声；（20）关于边界或一般历史的名声；（21）品格方面的名声；（22）先前定罪的判决；（23）关于个人、家庭、或一般历史、或边界的判决；（24）其它例外（有效期至1997年12月1日，此后转变为第807条——剩余例外）。第二类例外有五种：（1）先前证言；（2）认为死亡临近时的陈述；（3）违反利益的陈述；（4）关于个人或家庭的历史的陈述；（5）其它例外；（6）因不法行为而丧失（1997年12月1日生效）。对于上述例外，都是从过去普通法中庞杂的例外进行简化的结果，在数量上和过去相比已是大大减少。
  值得注意的是，《联邦证据规则》第803条的例外（24）和第804条的例外（5）采用了概括的形式，与其它列举的具体例外显然不同。《联邦证据规则》咨询委员会的报告对此的解释是，“过去对传闻的处理已经积累了许多明智的办法和经验；而规则803的前23项例外于规则804（b）的前四项例外，正是为了充分吸收这些明智的办法与经验。但是，决不能凭此就冒昧地认为，此项传闻规则的所有可预见的例外都已囊括进来；更不能偏颇地将此项传闻规则当作一个封闭的系统处理。鉴于此，此项规则规定了例外（24）及其孪生例外，例外804（b）（5）。”[20]可见，在传闻规则的诸多例外下规定一个弹性条款，乃是为了克服成文法的局限性，弥补前述列举不能穷尽的现实情况。事实上，要完全排除传闻证据是不可能的，凡原则必有例外，法律必须在排除传闻证据的原则下对例外的情形进行规定；但是，在有着“法官造法”传统的英美国家，仅仅规定某些例外而不授予法官一定的自由裁量权，仍然会导致传闻规则的僵化，一些重要的证据被排除在外，导致不能查明案件真相或者查明案件的成本更大。美国《联邦证据规则》的规定折衷了正反两方面的意见，可以说是一种比较现实的选择。相比较而言，日本《刑事诉讼法》所规定的传闻证据规则之例外规定，几乎没有法官自由裁量权的余地，台湾《刑事诉讼法》的规定也与日本无多大差异，所以新法通过后也招致了很多批评意见。;
   
  三、传闻证据规则在我国：现实合理性的选择
   
  （一）讨论背景：变革中的传闻证据规则
  随着时代的发展，日益陈旧的传闻证据规则受到了严重的挑战。对传闻证据规则最常见的批评是，在合理的证据法体系中，实行传闻证据规则常常有碍于探求真实，而传闻证据规则例外的不断增加又造成了证据法体系的错综复杂，难以控制。[21]诚如英国证据法学者丹尼斯（Dennis）所言：“传闻证据规则令几代学子困惑迷茫，甚至导致法律适用上的混乱，法官也为此意见分歧”。[22]可见，在传闻证据规则中，存在着一个悖论：确立传闻证据规则是为了通过排除庭外陈述、促进证人作证，从而达到发现事实真相的目的，但是排除传闻证据本身已经对发现事实真相的途径进行了制约，从某种程度上来说又是设置了障碍。而且，随着社会的信息化浪潮，僵硬的传闻规则例外规则体系渐渐不能满足时代的要求，其细密性和复杂性与追求效率的现代司法不大合拍。要求变革传闻证据规则的呼声日隆。
  现在，我们可以看到的一个基本趋势是，英美法系国家严格的传闻证据规则已经开始逐渐放宽，法官的自由裁量权在逐步扩大。例如，英国在继1938年允许在民事诉讼中采纳书面证言后，又于《1968年民事证据法》中进一步解除限制，规定了第二手传闻的一些例外。《1995年民事证据法》的实施，标志着传闻证据规则在民事领域的根本性变化。[23]该法的指导原则为：法律应当被简化；除非有充分理由认为证据不可采纳，否则所有证据载原则上都是可采的。在法律委员会的建议下，《民事证据法》在传闻证据规则方面进行了大刀阔斧的改革，第一条即开宗明义规定：“证据不应因其为传闻证据而被拒绝采纳”。这就意味着法庭原则上可以采纳传闻证据。这实际上是宣告了传闻证据规则在民事诉讼领域的终结。为了防止滥用传闻证据可能带来的不良后果，该法随后设立了一系列程序保障措施，如预先通知的要求（第2条）、传唤证人的权利（第3条），评定传闻证据证明力的法定指引（第4条）、陈述者的资格及未被传唤的证人的可信性（第5条）等。在刑事领域，除了《1988年刑事司法法》规定对陈述者基于恐惧而不能出庭作证时可采纳其向警方所作陈述外，并无太大举措。在美国，一场被称之为“传闻证据规则自由化”（the;liberalization;of;the;hearsay;rule）的运动悄然拉开帏幕。;美国在1942年发布《模范证据法典》的时候，拟定授予法官广泛的自由裁量权，但遭到了当时律师界的批评，致使该法典未能施行。《联邦证据规则》虽然没有完全按照“传闻证据规则自由化”的主张行事，但也没有排除法官的自由裁量权，而是采取了一种折衷的态度。但是，美国许多判例和学者论著，却是深受1942《模范证据法典》的影响，“传闻证据规则自由化”的观念绵延至今，乃至美国《联邦证据规则》以及许多州的证据法，虽有传闻证据规则之形式规定，但却是在一定程序上实行了“自由化”。[24]虽然目前对于传闻规则自由化的争论尘埃未定，但一个值得注意的现象是，美国对于无陪审的案件（nonjury;case），在事实审的法院，一般不管是否属于传闻证据，一概先行收集，在到最后才考虑是否要排除的问题。乃至证据法学家麦考密克（McCormick）也认为，在事实上，现在美国法官适用的传闻证据规则，要比法律条文上的规定自由得多。[25]日本学者也认为，对传闻证据产生绝对信任的观念是危险的，因此，使法官拥有一定限度的裁量权来排除传闻证据的证明力的不可靠性，就足以防止这种危险的存在。[26]可见，在最先确立传闻证据规则的一些国家，也在不断地对该规则进行反思，但是，我们认为，如果就此断言传闻规则的存在已经不合时宜，则为时尚早，因为传闻证据规则所确立的根基并未动摇，给予法官在传闻证据可采性上一定的裁量权，只是在修正原先一些极端的做法。
  （二）传闻证据规则在我国的确立：必要性与可能性之考虑
  我国刑事诉讼法修订后，尽管学术界对现在的刑事诉讼模式不无商榷意见，但可以肯定的是，在庭审改革方面，1996年刑事诉讼法的修订确实是以对抗式审判为参照的，而且在实践中也一直沿循着增强对抗的改革思路。对抗式的庭审需要对抗性的规则。证人作证制度为实现上述目标的主要设置之一，但是由于缺乏应有的规则，已经是“四面楚歌”。可以说，司法实践中证人出庭率低，书面证言大行其道就是我国缺乏传闻证据规则最典型的症状之一。
  笔者认为，在推进审判改革的大背景下，借鉴传闻证据规则在我国具有现实的意义。首先，传闻证据规则可以规范证据的采纳标准，为证据的“准入”提供更具有操作性的规则；其次，传闻证据规则可以通过对证明力不高的证据材料的过滤，促进事实真相的查明；再次，传闻证据规则可以促进证人出庭作证，增强审判的直接言词性；最后，传闻证据规则可以增强诉讼的对抗性，使法庭上的交叉询问落到实处。但是，笔者认为完全照搬英美法系的传闻证据规则也不现实，我们必须考虑我国无陪审团裁决事实的机制，考虑我国的对抗性尚不彻底的现实，考虑我国法官判断证据能力不强的实际情况，考虑我国引进该制度的成本和司法资源。作为证据规则之一的传闻证据规则，是与特定的审判方式和诉讼结构相契合的，其功能的实现必然需要其它原则与制度的配套。传闻证据规则的建构，不能脱离诉讼制度的整体环境。总体来看，在我国目前确立传闻证据规则，还存在着如下几个方面的障碍：第一，我国没有审前证据展示制度，对于证据资格的判断一般由主审法官在庭审中进行，证据交换的改革还处于试点阶段，相关程序还没有正式建立起来；第二，检察官移送还是随起诉书移送主要的案卷材料，没有贯彻“起诉状一本主义”，这样难免会使法官产生预断，排除传闻的效果将大打折扣；第三，我国的证人制度还很不完善，证人义务不明确，证人权利无保障，使得在司法实践中证人出庭存在很大的困难；第四，法庭质证的程序和必要的规则尚未建立，法庭审理缺乏应有的对抗性，导致律师在庭审中对于传闻证据的动议没有主动性和积极性。但是，从近几年司法改革的情况来看，上述几个方面的问题正在进行改革或准备进行改革，一个更具有对抗式的程序将会在不久的将来建立起来，证据规则的建立也是水到渠成的事情。未雨绸缪，传闻证据规则作为对抗式的诉讼程序的一部分，也应当纳入改革的日程。
  当前，传闻证据规则对我国诉讼制度最大的现实意义在于，如何抑制书面证言的恶性膨胀，如何促进证人作证，实现庭审对抗式程序的基本功能。我国《刑事诉讼法》第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公证人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”即证人证言必须以口头方式在法庭上提供，而且要受到交叉询问（当然，不是严格意义上的交叉询问）。单纯从这条规定来看，似乎合乎传闻证据规则之精神，但该法第一百五十七条又规定，公诉人、辩护人对未到庭的证人的证言笔录应当当庭宣读。而且根据最高人民法院的《解释》，“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”这一规定表明证人既可以到庭口头作证，也可以不到庭而以书面方式作证，这样就使得《刑事诉讼法》第四十七条规定成了摆设。根据笔者的实证调查，司法实践中证人拒证现象已经到了非常严重的程度，很多法院的证人出庭率尚且不到1％，使得庭审制度改革的效果大打折扣，几近失败。从审判改革的宏观背景来看，传闻证据规则在诉讼中的确立，乃是一个机制协调的问题。笔者认为，我们应当以我国的诉讼结构和诉讼目的为考虑因素，结合司法实践的实际情况，在平衡公正和效率的诉求下，以司法改革为切入点，围绕证人出庭作证制度，建立适合我国刑事诉讼实践的有条件的传闻证据规则。
  （三）传闻证据规则的建构：以现实性和合理性为基础
  传闻证据规则的表述，可以参考其它国家的规定，建议规定：“证人应当出庭作证，于审判外之外所作的口头、书面陈述和带有意思表示的非语言行为，是传闻证据，除法律有规定外，不能作为认定案件事实的证据”。也就是说，对于传闻证据，原则上应当排除。
  虽然证人的庭前陈述被视为传闻，但是并不能一概否定这些传闻陈述的证据价值，否则将大大有碍真实的发现。例如，有的时候，由于证人庭前陈述时记忆更加清晰，受外界因素的影响更少，庭前陈述比庭上证言还要可信；有的时候，因为客观原因，证人出庭确实不能实现，而证言对案件的证明作用又不容忽视。各国证据法中规定的证人在特定情况下可以不出庭作证而提供书面陈述，即源于此。规定适当的传闻证据规则的例外，是该规则的题中“应有之意”。那么我国传闻证据规则的例外应当采取什么样的立法模式呢？英美法系国家的规定可谓庞杂，大陆法系国家的做法又略显拘泥。虽然我国传承了大陆法系的传统，但在证据制度上，我国并没有实行大陆法系的自由心证，因此对于传闻证据的例外规定，不宜给法官过多的裁量权。而且，正如何家弘教授所言，“考虑到目前我国司法人员的总体素质比较低和审判实践中证据采信混乱无序等情况，我国的证据制度改革应该坚持以法定证明模式为主、以自由证明模式为辅的思路。在证据制度的大部分内容上采用法定证明模式，仅在证据价值评断上采用自由证明模式。”[27]我们认为，鉴于我国的现实情况，我们不能采取“传闻规则的自由化”，而应当严格限定书面证言的适用范围，防止滥用。待到条件成熟时方可考虑扩大法官的自由裁量权。参考各国的立法例，我们拟定如下传闻证据规则的例外情形：
  1、因为客观原因原陈述人无法出庭。既然传闻证据规则规定证人必须出庭作证的原则，证人的庭外陈述作为传闻证据理当严格限制。在刑事诉讼中，前述《刑事诉讼法》中对证人出庭作证的宽泛而笼统的规定必须有所改变，即在该法第一百五十七条增加可以提供书面证言的例外规定，但不能再采用现行司法解释中的“有其它原因”之类象征条款，而应采用列举方式进一步明确，建议规定如下：（1）证人身患严重疾病或者行动极为不便时，可以提供书面证言，但应当事先向法庭提交身体状况的证明；（2）证人因路途遥远或现居国外，无法在庭审日到庭提供口头证言的，经法官批准可以通过信函或电报方式提供书面证言，或者委托其它法院进行询问而作成笔录。在民事诉讼中，尽管《关于民事诉讼证据的若干规定》对《民事诉讼法》第七十条“证人确有困难不能出庭”的情形已经作出了比原司法解释更为严格的解释，;但其中的“其它确实无法出庭的特殊情形”仍有进一步限制的必要，建议增加当事人的参与权，即经对方当事人同意方可作为证据采纳。
  尽可能地使证人出庭是传闻证据规则的一个基本原则，但所有证人都出庭作证却是不可能也是不必要。首先，证人出庭作证的成本太大，所有证人出庭的费用非目前财力所能承受；其次，所有证人出庭将使程序烦琐，诉讼拖沓，不利于审判效率的提高；再次，所有证人出庭事实上也不可能实现，不能兑现的规定只能损害法律的权威。《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第141条第（三）项中，规定证言对案件的审判不起直接决定作用的，证人经人民法院准许可以不出庭作证，这实际上就是关键证人出庭制度的雏形。但是，“经人民法院准许”的规定有越厨代庖之嫌，笔者建议，关键证人应当规定为对案件重要事实和定罪量刑起主要证明作用的证人或者控辩双方对其证言真实性有争议的证人。如果书面证言内容双方一致认可，对书面证言的使用双方均无异议，证人也可以不出庭。判断关键证人作证对案件事实的认定是否起“主要”作用，可考虑证人作证的内容是否涉及定罪量刑的基本问题、证人作证的内容与案件中其它证据是否存在矛盾之处。这种关键证人出庭制度可以先进行试点，;待成熟后在法律中加以规定。对于没有正当理由不出庭的证人，能否采用强制到庭制度，学界存在争议。有的学者认为强制到庭制度缺乏合理性和正当性，[28]笔者不以为然，在我看来，证人的不可替代性决定了证人证言的特殊性，它要求证人必须亲自到庭作证，强制证人作证可以保证证言的获得率，保证诉讼的顺利进行需要。而且，强制证人作证，对于拒绝作证者和潜在的拒证者有一种威慑作用，可以起到特殊预防和一般预防的双重功效，当推行之。
  2、在先前审理程序中作成的证言。
  美国《联邦证据规则》上有一个先前证言（Exception;for;Former;Testimony）的例外规定，该例外的含义是，在前一诉讼程序中被提出并记录下来的证人证言是传闻，但是在满足必要条件时可以作为证据采纳，以证明现在证言的真实性。例如，乙目睹了事实X，在审前的听证阶段他提供了证言，并且做了记录，此证言对于此后进行的审判是否可采？又如，目睹事实X的乙在第一审中已经作证，但在第二审中无法出庭，那么第一审证言的记录可否在第二审中采纳？美国证据法学家华尔兹教授指出，先前证言的例外必须满足四个基本条件：⑴必须是经宣誓作出或经正式确认的；⑵在前一程序中已通过直接询问和交叉讯问；⑶与前一审判程序涉及的争论点实质相同；⑷该特殊证人不能出庭提供证言。[29]这是比较严格的条件。笔者认为，证人在先前程序中的证言，如果经过质证程序，就不存在传闻证据的诸多危险，应当可以在以后的程序中直接采纳，例如一审中的证人出庭作证，二审的时候该证人因为客观原因不能到庭，则可以采纳其一审中记载的证言。但是，在我国诉讼实践中常见的情况是，在侦查和审查起诉阶段作证的证人，往往不在审判中作证（多数情况下是“不愿”出庭而不是“不能”出庭），警察或者检察官手中的证言记录可以勿庸置疑地成为定案的证据。笔者认为，在我国的审前程序中，证人作证的程序保障显然不足，不但被告人的反询问权得不到保障，证言的可靠性也得不到保证。而且，因为警察不出庭作证，证人证言的真实性根本得不到验证。这样的先前证言如果没有证人出庭作证，不能克服传闻证据之弊，原则上应当不采纳。但是，如果证人先前陈述和庭上的陈述不一致的时候，证人的先前证言可以作为弹劾证据使用，在特别可信赖的情况下还可以作为实质证据使用。
  3、双方当事人一致同意采纳该传闻证据。
  传闻证据规则的理论基础之一在于保障被告人的反询问权，而被告人同意采纳传闻证据，则意味着有反询问权的当事人已放弃其反询问权，原则上应当允许作为证据。一方当事人的传闻证据如果是以书面方式提出的，一般应在该项证据调查前征得另一方当事人得同意。因为当事人是否同意使用传闻证据，往往必须先知道该传闻证据的内容后才能作出适当的判断，故在诉讼制度中必须有一个证据展示的程序，这个我国正在进行试点，最高人民法院的《关于民事诉讼的证据规定》中也有反映。如果是发生于审判期日当庭陈述的口头形式的传闻，则可以在法庭上发出是否同意的意思表示：如果一方当事人察觉到对方询问将导出传闻陈述的，可以立即声明异议，制止该当事人或辩护人为取得传闻陈述的询问；如果在证人未作传闻陈述之前，另一方当事人或辩护人未能察觉，则可以在证人作传闻陈述之后，再为同意与否的意思表示。但是，传闻证据并不因当事人的同意而自然取得证据能力，法官也有一定的裁量权。例如，在刑事诉讼中，法院如认为双方同意提出的传闻证据并不具合法性的，如认为或取得的过程有重大违法，该项证据仍无证据能力；在民事诉讼中，法官认为双方当事人同意提出的传闻证据并不能对查明案件事实有所帮助的话，也可以不采纳该证据。
  4、违反利益的陈述（Exception;for;Statements;Against;Interest）。
  违反利益的陈述作为传闻证据规则例外的理由在于：人们一般不会作出损害他们自己的陈述，除非人们有充足的理由说明陈述是真实的。在早期的普通法中，这项例外是限于金钱或财产利益，但美国《联邦证据规则》并没有作此限制，而是适用于一切情形，例如，陈述者的陈述含有使自己负刑事责任的内容。违反利益的陈述在符合以下几个条件的时候具有可采性：⑴陈述不利于陈述者所有权或金钱利益或其它重大利益；⑵陈述作出之时（及作出之后）陈述者意识到陈述有损其利益；⑶是依据个人经验就事实所作的表达，而不是推测或意见；⑷陈述者没有说谎的动机；⑸在审判或询问时，陈述者不能作为证人出庭作证。例如，当事人在向法庭提交的自认的书面陈述，尽管是传闻证据，也具有可采性。该例外与我国诉讼实践相关的一个重要问题是，犯罪嫌疑人在审前阶段的自白是否具有可采性？在笔者看来，该自白虽然是违反利益的陈述，但是由于警察询问阶段的特殊环境，如果其缺乏任意性，其口供的真实性值得怀疑。因此问题的关键变成了如何保障自白的任意性。国外审前阶段的律师辩护权特别是询问时的在场权，以及举证责任倒置的规则可以说对保证庭前供述的自愿性和真实性起到了关键的作用，我国缺乏相关的程序设置，所以关于自白的采纳值得考虑。最高人民法院、最高人民检察院和司法部在2003年印发了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》，其中就规定了被告人自愿认罪的，法庭可以简化审理程序，直接定罪量刑，这里的自愿性审查其实很关键。对于任意性有怀疑的自白，笔者认为还是应当排除，以当庭陈述为优先。
  5、特殊主体制作的供述笔录。
  根据日本《刑事诉讼法》第321条的规定，对于被告人以外的人作出的供述，如果是由法官、检察官制作的笔录，在特别情形下具有可采性。情形之一是供述者死亡、精神障碍或身体障碍、下落不明或在国外，在审判准备期间或审判期间不能到庭作证陈述的，情形之二是供述者在审判准备期间或审判期间作出与以前不同的供述的。其中，前者被称为“证人不能供述的情形”，后者被称为“证人作出相反陈述的情形”。[30]该法还规定，采纳检察官笔录只限于以前的供述比审判准备期间或审判期间作出的供述更可信时，也就是说，对检察官所作的笔录比对法官所作的笔录限制更严。由此可见，日本对于传闻例外限制之严格，特别是对于书面陈述可采性的条件，尤其值得我国立法注意。建议我国关于特殊主体传闻证据规则的例外规定以下几项：（1）审判外在法官面前所为之陈述，不论原陈述人是否传唤不能，均有证据能力；（2）审判外在检察官面前所为的陈述，如果确系原陈述人无法传唤到庭者且具可信性之情况保证者，可以允许检察官的询问笔录作为证据使用。（3）审判外在警察面前所为的陈述，必须满足原陈述人不能到庭、陈述内容对于对犯罪事实的存在与否有着不可缺少的证明作用以及特别可信的情况保障三个条件。此外，根据各国刑事诉讼法的通例，如果证人在审判期日到庭所作的陈述，与其在警方询问时所作的陈述内容相反或不一致时，不仅可以以该审判外的询问笔录作为弹劾证人本身信用性的证据使用，而且只要该审判外的笔录具有“可信赖性的情况保障”，且为证明犯罪事实存在与否所必要的，也可以作为有关犯罪事实的实质证据使用。
  6、具有高度可信赖性的文书
  《美国联邦证据规则》第803条第（6）和（7）项基于可靠性（reliability）和必要性（necessity）的考虑，规定了一些具有特别可信赖的文书作为传闻证据规则的例外，日本刑事诉讼法第323条第3款也有类似的规定。概言之，公务文书，业务文书或其它具有同等特别可信之文书，都可以采纳为证据。首先，公务文书是指公务人员就其职务上可以证明事项所制作的书面文书，包括户籍本、公证书、房产证、结婚证等，这些公务文书，虽然属于传闻证据，但一般而言，这些公务文书的可靠性较有保证，无需传唤制作文书的人出庭作证，故容许作为传闻法则之例外。其次，业务文书包括商业帐簿、航海日记以及其它于业务上的日常过程中所制作的书面档，航空器的航空日志、渔船间的通信记录以及病历表等，也属其它于业务上的日常过程中所制作的文书。由于这些文书一般是出于营业等需要而作的日常的机械性的连续记载，虚伪的可能性很低，所以可以作为证据采纳。再次，其它于特别可信的情况下所制作的文书，是指在类型上，与上述公务文书、业务文书具有同样高度信用性及必要性书面档，包括被广泛使用的人名簿、市场价格表、记事年表、学术书籍、家族谱等。但是，鉴定报告并不属于特别可信赖的文书之列。鉴定报告虽然是具有专门知识的专家就特定问题所作的结论，但是鉴定人的专业鉴定之水平、个人公正性以及鉴定过程的科学性方面，仍存在较大的错误风险，而且鉴定结果往往左右判决结果，其重要性绝不亚于重要证人证言，基于被告诘问权的保障，应认鉴定人审判外所制作的鉴定书，具传闻性，受传闻证据规则的约束，不能完全免除鉴定人到庭接受调查之义务。